עברית  |  English  |  






                            בג"צ 03 / _________
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
 
בירושלים
 
 
העותרת:                       החברה להגנת הטבע, ע.ר. 58-001-749-9
                                    ע"י ב"כ עוה"ד דניאל פיש ו/או חגית לוז-און
                                    מרח' קויפמן 4, תל אביב 68012
                                    טל': 03-5165757 פקס': 03-5165999
 
                                                            - נ ג ד -
 
המשיבים:                    1. מועצת מקרקעי ישראל
2. מינהל מקרקעי ישראל         
שניהם מרח' שמאי 6, ת.ד. 2600 ירושלים 94631
  3. מר אהוד אולמרט, השר הממונה על מקרקעי ישראל
                                                ע"י ב"כ פרקליטות המדינה
מרח' צלאח א-דין 29, ירושלים
4. חברת תעשיות מלח לישראל בע"מ ת.ד 7 עתלית 30300
5. חברת המלח לישראל (אילת) 1976 בע"מ ת.ד 989 אילת
6. חברת המלח לישראל בע"מ ת.ד 989 אילת
7. היועץ המשפטי לממשלה
ע"י ב"כ מפרקליטות המדינה, כמצוין לעיל

עתירה למתן צו על תנאי

מוגשת בזאת עתירה למתן צו על תנאי כנגד המשיבים 1 עד 3, המורה להם לבוא וליתן טעם, מדוע לא יצהיר בית משפט נכבד זה ויקבע כדלהלן:
 
כלפי המשיבים 1 עד 3
 
א.                      כי החלטת מועצת מקרקעי ישראל מיום 22.10.03 לאשר הסכם בין המשיב 2 לבין המשיבות 4 עד 6 (להלן: "ההסכם") שעניינו פרוייקט לשינוי ייעוד הקרקעות נשואות ההסכם, כ2,000- דונם הפרושים בעתלית ואילת (להלן: "הקרקעות נשואות הסכם"), ובעקבות כך הענקת זכויות בניה למשיבות 4 עד 6 בקרקעות אלו - בטלה מעיקרה.
 
ב.                       כי ההסכם, על כל היבטיו וחלקיו, בטל מעיקרו.
ג.                        כי על המשיבים 1 עד 3 לפעול מול המשיבות 4 עד 6 בכל הקשור לקרקעות נשואות ההסכם בכפוף להחלטות מוסדות התכנון העליונים ומדיניות התכנון החלה על הקרקעות ובהתאם להן.
 
ד.                       כי עם תום חכירת הקרקעות נשואות ההסכם, דינן להיות מוחזרות לידי המדינה.
 
ה.                      להצהיר כי אין הצדקה לשינוי ייעוד הקרקעות נשואות ההסכם - לא תכנונית ולא כלכלית.
 
כלפי מועצת מקרקעי ישראל
 
ו.                        כי על מועצת מקרקעי ישראל לקבוע מדיניות ברורה לעקרונות שיחולו לגבי שינוי ייעוד לגבי "מקרי בינים" - קרקעות שאינן חקלאיות מד גיסא, ואינן עירוניות, מאידך גיסא.
 
ז.                        כי על מועצת מקרקעי ישראל להנחות את פעולות המינהל בנוגע לקרקעות נשואות ההסכם בהתאם לעקרון "פיתוח בר-קיימא".
 
 
 
מקרא העתירה
 
א' - פתח דבר                                                                                                    עמ' 3 עד 4
ב' - הצדדים לעתירה                                                                                                 עמ' 5
ג' - רקע עובדתי
                        חלק ראשון - המצב התכנוני: ייעודי הקרקעות נשואות ההסכם             עמ' 6 עד 10
            חלק שני - חוזי החכירה וההסכמים מול המינהל                                     עמ' 10 עד 16
            חלק שלישי - תכניות הבינוי היזמיות של המינהל, ברקע ההסכמים                         עמ' 17 עד 18
            חלק רביעי - חוות הדעת השונות, כותביהן ותוכנן                                     עמ' 18 עד 24
            חלק חמישי - ערכו הטבעי, הסביבתי והערכי של השטח                          עמ' 24 עד 25    ד' - טיעון משפטי    
            חלק ראשון - הסדר העקרונות נעדר תוקף משפטי מחייב                           עמ' 25 עד 28                חלק שני - פגיעה בודאות החוק                                                                עמ' 28 עד 29                חלק שלישי - חוסר סבירות                                                                        עמ' 30 עד 43                חלק רביעי - הפליה ופגיעה בעקרון הצדק החלוקתי                          עמ' 44 עד 48                חלק חמישי - ההסכם נוגד את תקנת הציבור ודוקטרינת הנאמנות הציבורית עמ' 48 עד 52                       חלק שישי - האפשרות להשתחרר מחוזה רשות                                           עמ' 52 עד 54                חלק שביעי - חשש לניגוד עניינים                                                                 עמ' 54  
ה' - סיכום                                                                                                        עמ' 55  

א' - פתח דבר
 
1.                     עתירה זו עוסקת בהסכם אשר נחתם בין המשיב 2, מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") לבין משיבות 4 עד 6 (להלן: "חברות המלח"), ואושר ביום 22.10.2003 על ידי המשיבה 1, מועצת מקרקעי ישראל. ההסכם מתייחס לקרקעות בעתלית ובאילת בהיקף אדיר של כ2,000- דונם המוחזקות כיום על ידי חברות המלח מכוח חוזי חכירה כשמטרת החכירה המוגדרת בחוזים - בריכות מלח וייצור מלח.
 
2.                     על פי ה"פרוייקט" המתואר בהסכם, ישונה ייעוד הקרקעות נשואות ההסכם מייעודן הנוכחי לייעוד של בניה, כאשר לאחר שינוי הייעוד יוותרו בידי חברות המלח 50% מזכויות הבניה בקרקעות בעתלית ו30%- מזכויות הבניה בקרקעות באילת. שווי זכויות הבניה של חברות המלח לאחר שינוי היעוד - 23 מיליון$ (!) ארה"ב, על פי שומה מחודש 10/01. כן יצוין, כי בעתלית קיבלו חברות המלח זכויות בניה לאחר שינוי הייעוד, חרף שחוזי החכירה שותקים לגבי שינוי ייעוד בקרקעות שם.
 
3.                     נוכח כך שלאחר שינוי הייעוד יוותרו בידי חברות המלח זכויות בניה, עולה שהמינהל פעל ביחס לקרקעות אלו כאילו היו קרקעות עירוניות - שכן רק ביחס לקרקע עירונית נותרות בידי החוכר זכויות במקרקעין לאחר שינוי הייעוד.
 
4.                     אילו היה רואה המינהל בקרקעות נושא ההסכם כקרקעות חקלאיות, היתה חלה עליהן החלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל הקובעת כי עם שינוי ייעודה של קרקע חקלאית, יחזרו מלוא הזכויות בקרקע לידי המדינה.            
-- החלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל מצורפת ומסומנת עת1/.            

5.                     נוכח ההיקף החריג של הקרקעות נשואות ההסכם (2,000 דונם) לא יכל המינהל להחיל את החלטה 933 של המינהל שעניינה שינוי ייעוד בקרקעות עירוניות, היות והחלטה זו מוגבלת לשטחים מבונים של עד 20 דונם.
 
6.                     בנוסף, אין מדיניות של מועצת מקרקעי ישראל ביחס לעסקאות בהיקף אדיר כזה, כפי שלא קיימת מדיניות ביחס לשינוי יעוד קרקע שאינה עירונית ואינה חקלאית.
 
7.                     יוצא, כי ההסכם נכרת ללא עוגן משפטי מבוסס. ולא רק שנוצר "בהעדר דין" ספציפי ביחס אליו, אלא שהוא אף סותר דינים קיימים.
 
8.                     בכריתת ההסכם ובאישורו, התעלמו המינהל ומועצת מקרקעי ישראל באופן מוחלט מייעודי הקרקעות נשואות ההסכם כפי שהותוו על ידי רשויות התכנון במדינה. שכן, ההסכם מתעלם מכך שבריכות המלח בעתלית מוגדרות כשטח נוף כפרי פתוח, שטח משאבי טבע ומצויה בהן שמורת טבע וכן אתרי מורשת ישראל ותרבות אשר זיכו את כל האזור, כמכלול, בהגנה סטטוטורית פן ייפגע צביונו המרחבי-הפתוח, האקולוגי והערכי.  
 
9.                     בנוסף, התעלמו המינהל ומועצת מקרקעי ישראל באופן מוחלט מייעודי תכנון למגורים בעתלית, ובעצם ההסכם מקדם יזמות "פרא" משותפת של המינהל וחברות המלח למגורים באזור, חרף שעתלית לא נזקקת לבנייה למגורים עד שנת 2020 לפחות.
 
10.                   בנוסף, התעלמו המינהל ומועצת מקרקעי ישראל מהשלכות הרוחב החמורות אשר גלומות בהסכם, כגון העדפת טובת חברות המלח על פני אינטרס הציבור בקרקעות אלו, כגון התקדימיות שבהענקת זכויות בניה לחברות המלח בעתלית לאחר שינוי הייעוד, חרף שחוזי החכירה לא מאפשרים זאת ועוד.
 
11.                   המינהל ומועצת מקרקעי ישראל התעלמו לחלוטין גם מחשש לניגוד עניינים הכרוך בהסכם, עליו עמד היועץ המשפטי לממשלה בחוות דעת מחודש 6/03. מקור החשש בכך שהמינהל ניהל את המשא ומתן לקראת ההסכם, באמצעות עו"ד חיצוני המשמש בעת ובעונה אחת גם כעו"ד של אחת מחברות המלח.
 
12.                   ברקע כל הסוגיות האלו עומדת התהייה הבסיסית: האם לא מדובר בעצם בקרקעות חקלאיות שדינן לשוב לבעלות המדינה לאחר תום חוזי החכירה.          
 
13.                   ונציין, כבר כעת כי הקרקעות בעתלית מוכרזות על פי דין כקרקע חקלאית! כיצד אם כן הוחלו לגבי עתלית כללי שינוי יעוד הנכונים לגבי קרקע עירונית, שתוצאתם היא "התפשטות המדינה מנכסיה" (כלשון היועמ"ש בחוות דעתו)?
 
14.                   המינהל מצדיק את ההסכם בשיקולים כלכליים-עסקיים. ויישאל - האמנם נשקלו שיקולים אלו באופן סביר? האמנם די בהם כדי להצדיק את המשמעויות הגורפות של ההסכם?
 
15.                   נוסיף, להשלמת המבוא, כי המינהל מעלה צידוק נוסף לחתימת ההסכם היום ואישורו, והוא כי מדובר בעסקה "מחויבת המציאות" נוכח כך שבשנת 1996 חתם המינהל על הסדר עקרונות עם חברות המלח ביחס לקרקעות שבאילת ובעתלית, שהוא הבסיס לכאורה לעסקה כיום (להלן: "הסדר העקרונות"), ועל כן הנו כבול בה.
 
16.                   העותרת תטען כי להסדר העקרונות לא היה כל תוקף משפטי מחייב, בין היתר, מחמת כך שלא אושר על ידי הגוף המוסמך לכך ופגמים נוספים שנפלו בו. מכיון שכך, לא השתכלל לכלל חוזה מחייב וסופי. אך גם אם נניח שהיה בעל תוקף כלשהו - הרי שבנסיבות המקרה ונוכח האינטרס הציבורי העומד מנגד, מן הדין היה כי המינהל ישתחרר מהסדר העקרונות ומהעסקה בכללותה, ולא ילך בה בתלם כשעיניו עצומות למול הפגיעה הבלתי הפיכה במשאבי המדינה והסתירה לדינים קיימים.
 
17.                   מחמת כל האמור לעיל ועניינים נוספים אשר יפורטו בעתירה - תטען העותרת כי דין ההסכם בטלות: הפגיעה בחוק, חוסר הסבירות הקיצוני בהצדקותיו ובתוצאותיו, ההפליה ואי הצדק החלוקתי הנגרמים בגינו, הפגיעה הקשה במשאבי הטבע בעתלית, כל אלו מחייבים שלא יעמוד על כנו. ואף שההסכם נחתם ואושר כאמור, קיומו לא עולה בקנה אחד עם חובת המינהל ומועצת מקרקעי ישראל לקיום שלטון החוק, במובנו הרחב.
ב' - הצדדים לעתירה
 
18.                   העותרת, החברה להגנת הטבע, היא עמותה רשומה, שעיסוקה בהגנה ושמירה על הטבע ואיכות הסביבה בישראל. מעמדה של העותרת מובטח על יסוד ההלכה המכירה במעמדו של "עותר כן ורציני, המצביע על בעיה ציבורית, אשר פתרונה דרוש למען הצדק".            
ר' בג"צ 217/80 סגל נגד שר הפנים, פ"ד ל"ד(4) 429, 441
 
19.                   המשיבה 1, מועצת מקרקעי ישראל, היא הגוף המופקד על קביעת המדיניות בנושאי מקרקעי ישראל (סע' 3 לחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך1960-) לרבות על דרך פיקוח על המשיב 2, ואשר אמונה על אישור עסקאות חריגות במקרקעי ישראל דוגמת העסקה דנן.
 
20.                   המשיב 2, מינהל מקרקעי ישראל, מופקד על ניהול מקרקעי המדינה (סע' 2 לחוק מינהל מקרקעי ישראל). הוא הגוף אשר ניהל את המשא ומתן עם חברות המלח קודם להסכם ואשר חתום עליו.
 
21.                   המשיב 3, מר אהוד אולמרט, הוא השר הממונה על מקרקעי ישראל.
 
22.                   המשיבה 4, חברות תעשיות מלח לישראל, היא חברה ציבורית, בבעלות קבוצת דנקנר אשר עיסוקה במסחר, נדל"ן ותעשיה.החברה נוסדה בתחילת שנות ה60-. בעבר עיקר עיסוקה הוגדר כ"ייצור ושיווק של מלח בישול לשוק המקומי ולייצוא".         

כיום "מתמקדת החברה בהשבחת פעילות המלח באמצעות ייעול התחום תוך ניצול עתודות הקרקע לפיתוח מיזמים נדל"נים, ביצוע גיוסי הון להשקעה בתחומים נוספים ומעורבות בהשגת תשואה גבוהה על הון בנק הפועלים" (מתוך פרופיל החברה, באתר האינטרנט של המשיבה 4).    

            המשיבה 5, חברת המלח לישראל (אילת) 1976 בע"מ, והמשיבה 6, חברת המלח לישראל בע"מ, נוסדו בסוף שנות ה70-. גם הן חברות פרטיות שעיסוקן בתעשיות המלח, בבעלות קבוצת דנקנר ותחתיהן פועלים מפעלי המלח של הקבוצה, באילת ובעין עברונה.            
המשיבות 4 עד 6 מצורפות כצד ג' שעלול להיפגע מהעתירה.        

23.                   המשיב 7, היועץ המשפטי לממשלה הוא הגורם האחראי על מתן ייעוץ משפטי לממשלה (להלן גם: "היועמ"ש"). העותרת סבורה, כי לאור הסוגיות המשפטיות העולות בעתירה, מן הראוי לשמוע את עמדתו. בנוסף, לטענת העותרת, בחוות דעת מחודש 6/03 נמנע היועץ המשפטי לממשלה מהבעת עמדה חד-משמעית בעניין, כנדרש לסברת העותרת נוכח הפגמים שנפלו בהסכם ובכלל זה העובדה כי הוראותיו סותרות הוראות שבדין.
 

ג' - רקע עובדתי
[ההדגשות בציטטות הוספו, זולת אם נאמר אחרת]
 
חלק ראשון - המצב התכנוני: ייעודי הקרקעות נשואות ההסכם
 
24.                   בבסיס ההסכם (אשר יכונה להלן גם: "העסקה") מונח פרוייקט לקידום שינוי ייעודי הקרקעות נשואות ההסכם מייעודן הנוכחי לייעוד לבינוי למגורים ותיירות. כנובע מכך, יש לבחון בראשית הדברים את המצב התכנוני שבתוקף ומדיניות התכנון ביחס לקרקעות ואת השאלה המכרעת - האם קיימת מגבלה כלשהי בדין לשינוי הייעוד המהווה את הבסיס להסכם והלכה למעשה את כל תכליתו?
 
25.                   מורה נבוכים למצב התכנוני התקף ולמדיניות התכנון ניתן למצוא בתכניות השונות החלות על השטח הכלול בהסכם, החל מרמת התכנון הלאומי הקבוע בתכניות המתאר הארציות והמחוזיות החלות על השטח ועד לרמה הפרטנית המבוטאת בתכניות המתאר המקומיות. כידוע, תכניות אלה, כל אחת על פי מקומה בהיררכית מערכת התכנון, הינן בבחינת דין.      
ע"א 6291/95 בן יקר גת נ' הועדה המיוחדת לתכנון ובניה מודיעין, פ"ד א(2)825.    
בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פ"ד נ(3)441, בפסקה 31.
 
26.                   מספר עקרונות בסיסיים מנחים את התכנון לאומי, כפי שהוא בא לידי ביטוי בתכניות המתאר ברמות השונות. בין עקרונות אלו נמנים: (1) התכנסות אל השטח הבנוי - הכוונת עיקר הפיתוח אל המרחבים המעויירים, תוך שמירה מרבית על שטחים פתוחים; שיקום, הרוויה, ובינוי מחדש של מרקמים עירוניים קיימים, תוך התבססות על מערכת הסעת המונים; (2) פיתוח צמוד דופן - כאשר יש צורך בתוספת בינוי למטרה כלשהי, תכניות המתאר החדשות מנחות כי הפיתוח יהיה צמוד דופן לפיתוח קיים, ולא יצור מוקד פיתוח חדש בלב שטח פתוח; (3) הפניית עיקר הפיתוח אל שטחים בעלי רגישות סביבתית נמוכה; (4)בנייה בשטח חדש מותנית במיצוי עתודות בשטח בנוי קיים - שלביות בפיתוח היא תנאי הכרחי לכך כי לא ינוצל שטח חדש קודם שמוצו עתודות בשטחים הקיימים.        
            עקרונות אלו הם הכרח במדינת ישראל, אשר היא בין המדינות בעלת שיעור צפיפות אוכלוסין מגבוהים בעולם. התמשכות מצב של "עסקים כרגיל" - שפירושו התפשטות הבינוי אל השטח הפתוח בניגוד למגמות התכנון, ופיתוח שטחים בעלי חשיבות ורגישות סביבתית - יביא לקריסה מוחלטת של משאבים - קרקע, אוויר נקי, מים, ערכי טבע ונוף.     

-- מתוך
חוות דעת מומחה של גב' איריס האן, מתכננת וחברה במועצה הארצית לתכנון ולבניה והועדה לתשתיות לאומיות, מצורפת ומסומנת עת2/.            
 
27.                   על רקע האמור, נפרט את המצב התכנוני בבריכות המלח בעתלית ובאילת כעולה מהתכניות החלות שם. 
 
עתלית:
 
28.                   מגבלה ראשונה לשינוי היעוד המהווה את הבסיס להסכם, מצויה בתכנית מתאר ארצית לחופים, תמ"א 13, שאושרה על ידי הממשלה בתאריך 9.1.1983.         

תמ"א 13 מסמנת את כל שטח בריכות המלח בעתלית כ"בריכות לשימוש תעשייתי" (ראו מפה מס' 1, הבריכות מסומנות בצבע כחול). סעיף 8 לתמ"א מגדיר ייעוד הקרקע המסומן בתשריט כ-""בריכות" - מקווי מים לשימושים חקלאיים ותעשייתיים"

סעיף 13 לתמ"א 13 קובע כדלהלן:
 
"מקום ששטח פלוני מוגדר בסעיף 8 על ידי ייעודו או הוראות כיוצא באלה, יהיו השימושים שלהם נועד השטח כאמור בהגדרה - ואלה בלבד - השימושים המותרים בו".

-- תשריט תמ"א 13 ובצמוד לו, הוראות תמ"א 13, מצורפים ומסומנים עת3/.
29.                   מגבלה שניה מצויה בתשריט ייעודי הקרקע בתכנית מתאר ארצית משולבת לבנייה, פיתוח וקליטת עלייה, תמ"א 31, אשר אושרה על ידי הממשלה למתן תוקף ב19.2.93-.         

בתשריט ייעודי הקרקע מתחלק שטח הבריכות בעתלית בין שני ייעודי קרקע: נוף כפרי פתוח (החלק הארי של שטח הבריכות) ושמורת טבע.    
--תשריטי תמ"א 31 ובצמוד להם, הוראות תמ"א 31, מצורפים ומסומנים עת4/.            

                        א.         הוראות תמ"א 31 הנוגעות לשטח נוף כפרי פתוח קובעות כי הבניה בשטח כזה תהיה בעלת אופי כפרי. התמ"א מפרטת מהם כללי הבנייה וההרחבה של היישובים הכפריים, וכן - וזוהי ההוראה הנוגעת לענייננו - שכן שטח הבריכות אינו מסומן כשטח יישוב: 

"ביתרת השטח תותר כל פעילות שאינה פוגעת באופיו הפתוח של השטח (כולל תיירות, נופש ומערכות תשתית), ובלבד שלא יהפוך לשטח עירוני בנוי". (הוראת סעיף 11.1.3 ס"ק (ו) לתכנית).

בנוסף רלבנטית לענייננו ההוראה המגבילה הרחבות יישובים קיימים:
"ההרחבה לפי ס"ק ג'
[הרחבת יישוב] תותר רק אם הינה בהמשך רצוף לשטח הבנוי ושאין בה שינוי המהותי של אופי היישוב וסביבתו.
עד כמה שניתן תותר ההרחבה רק בתוך גבולות היישוב כפי שהוגדרו לצרכי תכנון ובניה (ה"קו הכחול", של התכנית) ותוך מתן משקל לצורך לשמור על משאבי הקרקע".
(הוראת סע' 11.1.3 ס"ק (ד) לתכנית).
                        ב.         כמו כן, שטח ניכר משטח הנוף הכפרי הפתוח מסומן גם כשטח משאבי טבע. וראו שאין כל סתירה בין שתי ההגדרות, כי אם חפיפה תכליתית ברורה ומוצהרת, כעולה מהגדרת שטחי משאבי טבע בתמ"א 31:     
 
"(חלק משטח הנוף הפתוח בתשריט נספח א'1, מסומן בקווקוו אנכי ירוק ע"ג תשריט הנחיות סביבתיות), שטח שלדעת גורמים שונים שעניינם איכות הסביבה, מאופיין בריבוי משאבי טבע ונוף איכותיים. בתחומי שטח זה לא תותר כל פעילות פיתוח, למעט מטרות תיירות ונופש ושמירת השטח, ולשם העברת תשתיות כגון דרכים, צינורות וקווי חשמל או טלפון וזאת בהתאם להנחיות נופיות של מוסד התכנון. למניעת ספק, מובהר כי לא תוגבל פעילות עיבוד חקלאית בשטחים אלו. למרות האמור לעיל תותר בשטח משאבי טבע הרחבת יישובים כמפורט בס"ק 11.1.3 ג' - ו', לאחר קבלת תסקיר השפעה על הסביבה".

                         ג.          בנוסף, חלק משטח בריכות המלח בעתלית מסומן בתשריט ייעודי הקרקע של תמ"א 31 כשמורת טבע. ר' שמורת חוף עתלית המקיפה את שטח מפרץ עתלית.       
הוראות תמ"א 31 קובעות כי שטחי שמורות טבע ישמשו למטרות ולהגדרות שנקבעו בחוק גנים לאומיים ושמורות טבע, התשנ"ח1998-. סע' 25 לחוק האמור קובע כי:
 
"משאושרה תכנית בדבר ייעודו של שטח כגן לאומי או כשמורת טבע, לא תיעשה באותו שטח פעולת בניה או כל פעולה אחרת שיש בה, לדעת הרשות, כדי לסכל את ייעודו של השטח כגן לאומי או כשמורת טבע, אלא באישור הרשות, כל עוד לא בוטל ייעודו כאמור".
 
                        ד.         יצוין כי חלק קטן בלבד משטח הבריכות מצוי בתמ"א 31 תחת סימול שטח בינוי עירוני. על שאר הקרקעות חלים כאמור הייעודים הנ"ל.     

30.                   מגבלה שלישית לשינוי הייעוד, מצויה בתכנית המתאר המחוזית למחוז חיפה, תמ"מ 6, אשר אושרה להפקדה על ידי המועצה הארצית בתאריך 7.1.2003. התמ"מ מהווהפירוט של התמ"אות החלות. (תשריטי התכנית וההוראות מצויים בעריכה, לכן מצורפות ההחלטות הרלוונטיות, עם מראה המקום).          
-- ההחלטות הרלבנטיות לתמ"מ 6, מצורפות ומסומנות עת5/.            

                        א.         בהחלטה מס' 9 לתמ"מ 6 נקבע כי שטחי הבריכות והשטח הציבורי הפתוח (שצ"פ) יסומנו כשם שהם מסומנים בתמ"א 13 (סימון לבריכות תעשייתיות/חקלאיות).
 
                        ב.         יסומן "מכלול לשימור" באתר מחנה המעפילים, חוות אהרונסון, שדרות הדקלים, שטח הקינון בבריכות הצפוניות ובנמל עתלית והמבצר הצלבני, שמטרתו להבליט בתחום המחוז אתרים ומכלולים בעלי ערכים היסטוריים, לאומיים, תשתיתיים או נופיים ולקבוע הוראות לשימורם.   
                         ג.          בנוסף, לאור עתודות הקרקעות למגורים המסומנים בתמ"מ 6 ביישוב עתלית אשר יספקו את הביקוש העתידי לקרקע למגורים, אין הצדקה לשנות יעוד של קרקעות בעתלית למגורים לפני 2020!     
-- דו"ח עתודת קרקעות למגורים בעתלית שנעשה בקשר לתמ"מ 6 מצורף ומסומן עת6/.
 
31.                   מגבלה רביעית, מצויה בתכנית המתאר המקומית התקפה במקום היא ג/ 555 (מאושרת מתאריך 23.2.78). על פי תכנית זו ייעוד הקרקע בשטח בריכות המלח הוא בריכות מלח.
-- תכנית מיתאר מקומית ג/ 555 מצורפת ומסומנת עת7/.            
 
32.                   בנוסף, הקרקעות נשואות ההסכם בעתלית הוכרזו כקרקע חקלאית על ידי הועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים בשנת 1987 אשר כוננה מכוח סעיף 156(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965- (להלן: "הולקחש"פ"). 
-- אישורי משרד הפנים בדבר הכרזות הקרקעות בעתלית כקרקעות חקלאיות (בהתאם למספרי גוש וחלקה) מצורפים ומסומנים עת8/.            

33.                   קריאת הוראות תמ"א 13, תמ"א 31, תמ"מ 6, תכנית ג555/ ומסמכי ההכרזה על הקרקעות כחקלאיות, כמכלול, מלמדת כדלהלן:          
 
                        א.         בריכות המלח הן קרקעות חקלאיות.
                        ב.         בריכות המלח לא יהפכו לשטח עירוני בנוי.
                         ג.          לא ניתן יהיה להרחיב לתוך בריכות המלח את גבולות היישוב עתלית, מעבר לגבולות היישוב המוגדרות בתמ"א (רק שטח קטן מהישוב "גולש" לתוך תחומי בריכות המלח).
                        ד.         לא ניתן יהיה לפתח בבריכות מבני תיירות (מלונות וכד') אלא רק פעילות תיירותית (סיורים וכד') התואמת את האופי הייעודי של האזור - שטח פתוח ומתפרש במרחב. ר' הדיון על כך בפרק המשפטי.     
 
34.                   להלן סיכום המצב התכנוני לגבי עתלית במועדים הרלבנטיים לעתירה:          

                        א.         בשנת 1996, מועד חתימת הסדר העקרונות, חלו על האזור תמ"א 13 ותמ"א 31 וייעוד בריכות המלח היה ברובו שטח נוף כפרי פתוח אשר נקבע לגביו כי "לא יהפוך לשטח עירוני בנוי" ובתוך זה קיבל הגנה נוספת כשטח משאבי טבע. בנוסף, חלק מבריכות המלח יועד לשמורת טבע. כמו כן, במועד זה הקרקעות כבר הוכרזו כחקלאיות.
 
                        ב.         בשנת 2003, מועד חתימת ההסכם, מצויות גם הוראות תמ"מ 6 אשר הוסיפו פירוט למגבלות של מכלולים לשימור וכן קובעת כי שינוי ייעוד למגורים לא יתאפשר של 2020 (עניין זה רלבנטי לחלק הקטן של בריכות המלח המצוי תחת שטח עירוני).
 

אילת:
 
35.                   בתכנית המתאר הארצית המשולבת, תמ"א 31 מסומן השטח כ"שטח עירוני בנוי". בתשריט ההנחיות הסביבתיות לא מסומן שטח הבריכות כ"שטח משאבי טבע". תכנית המתאר המחוזית, תמ"מ 14/4 (אושרה למתן תוקף ופורסמה בי"פ ביום 30.7.82), מסומן השטח כשטח לפיתוח עירוני.  
-- הוראות תמ"מ 4/14 מצורפות ומסומנות עת9/.            
 
36.                   בתכנית המקומית התקפה של אילת, 101/02/2 (אושרה למתן תוקף ב3.3.76-) מסומן שטח הבריכות כמיועד לאזורי מגורים. עולה, כי ביחס לאילת לא קיימות מגבלות תכנוניות לשינוי יעוד לבניה למגורים ותיירות.          
-- הוראות תכנית מקומית 101/02/2 מצורפות ומסומנות עת10/.         
 
(יצוין כי לגבי אילת לא היה בידי העותרת לברר האם הוכרזו השטחים שם כקרקע חקלאית, בהעדר נתוני גוש וחלקה ביחס לקרקעות).       
 
37.                   אחת השאלות המרכזיות אם כן ביחס לאילת (והיא נכונה גם ביחס לעתלית) היא כיצד נתפס ייעודן הנוכחי של הקרקעות: האם השימוש לבריכות המלח הוא שימוש חקלאי או תעשייתי? זאת על מנת לברר איזו החלטת מינהל יש להחיל ביחס אליהן לצורך שינוי הייעוד (אם הוא אפשרי כלל, במקרה של עתלית): כאלו החלות על קרקע חקלאית או כאלו החלות על קרקע עירונית. היות ומדובר בשאלה פרשנית, תנותח במסגרת הטיעון המשפטי.          
38.                   המשמעות האקוטית של הכרעה לכאן או לכאן נובעת מהחלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל הקובעת כי עם שינוי יעוד הקרקע החקלאית ליעוד אחר, מסתיים הסכם החכירה והקרקע חוזרת לידי המדינה. החלטה כזו לא חלה על קרקע עירונית, ומשמע כי קרקע עירונית לא חוזרת לידי המדינה לאחר שינוי הייעוד.
 
חלק שני - חוזי החכירה וההסכמים מול המינהל
 
חוזי החכירה
 
39.                   עתלית: לחברות תעשיות המלח שלושה חוזי חכירה שונים ביחס לקרקעות נשוא ההסכם בעתלית:
 
                        א.         1003 דונם - חוזה חכירת משנה משנת 1953, ל87- שנה. מסתיים בשנת 2040. מטרתו תעשיית מלח. דמי החכירה הינם בשיעור שנתי של 22 ל"י. העברת זכויות החכירה מותנית באישור המחכיר. מתוך שטח זה, 30 דונם נמכרו בשנת 1963 לחברת לימור לפיתוח שבבעלות קבוצת דנקנר, כך שהשטח שנותר בבעלות חברות המלח הוא כ970- דונם (סע' 4.5 לעת25/). חוזה החכירה הראשית לגבי שטחים אלו הוא בין פיק"א לממשלת המנדט, משנת 1943, אשר ייעד את השטחים לחקלאות, תעשיה, קיט ודיג.      -- חוזה חכירת משנה משנת 1953 מצורף ומסומן עת11/.  

                        ב.         285 דונם - חוזה חכירה משנת 1953, ל49- שנה. הסתיים ב2002-. מטרת החכירה לתעשיית המלח בלבד. ישנה אופציה להארכה ל38- שנים נוספות למטרת תעשיית המלח. דמי החכירה הינם תשלום שנתי בשיעור 1% מערך הקרקע, שיוערכו מחדש כל 5 שנים. העברת הזכויות מותנית באישור פיק"א. 
-- חוזה חכירה משנת 1953 מצורף ומסומן עת12/.  

                         ג.          35 דונם - חוזה חכירה משנה משנת 1960, ל80- שנה. מסתיים בשנת 2040. קיימת אופציה להארכה ל49- שנים נוספות, למטרת תעשיית המלח ודרכים. דמי חכירה שנתיים בשיעור 4% מערך הקרקע, שיוערכו מחדש כל 5 שנים. לא ניתן להעביר זכויות ללא אישור מינהל מקרקעי ישראל.
-- חוזה חכירת משנה משנת 1960 מצורף ומסומן עת13/.  
 
40.                   אילת:
יצוין תחילה, כי חברות המלח מחזיקות כיום ב905- דונם באילת, מתוכם 680 מוחזקים בחוזי חכירה והיתר, 225 מוחזקים בחוזי הרשאה לשימוש. בנוסף, מוחזקים על ידי חברות המלח 900 דונם בעין-עברונה הסמוכה לאילת, גם כן בחוזי הרשאה לשימוש.          
ככל הידוע לעותרת, ההסכם חל רק על שטחים המוחכרים על ידי חברות המלח באילת.
הסדר העקרונות, עם זאת, חל ביחס לשטחי ההשראה זאת למרות שלא צמודה אליהם אף זכות קניינית! כנובע מפסול מהותי זה, ונוכח ביקורת מבקר המדינה והיועץ המשפטי לממשלה אשר קבעו באופן חד משמעי כי יש להוציא את שטחי הרשאה לשימוש מהעסקה, הוצאו אלו מהעסקה דנן (אף כי בטיוטת ההסכם עדיין נכללו שטחי ההרשאה באילת, אך כעולה מסיכום ישיבת המשיב 1 מיום 22.8.2003 הומלץ להוציאם גם כן מההסכם).       

לאור כך שההסכם ככל הנראה חל רק על חוזי החכירה, נתייחס להלן רק לחוזי החכירה:

                        א.         506 דונם - חוזה חכירה משנת 1974, ל21- שנים ועוד 21 שנים. מסתיים ב2016-. קיימת אופציה להארכה ל49- שנים נוספות למטרת בריכות מלח בלבד.     
-- חוזה חכירה משנת 1974 מצורף ומסומן עת14/.  

                        ב.         130 דונם - חוזה חכירה משנת 1976, ל19- שנים ואופציה לעוד 21 שנים. מסתיים ב2016. מטרתו בריכות מלח בלבד.    
-- חוזה חכירה משנת 1976 מצורף ומסומן עת15/.  

                         ג.          43 דונם - חוזה חכירה משנת 1978 ל49- שנה. מסתיים בשנת 2027. מטרתו מפעל לייצור מלח
-- חוזה חכירה משנת 1978 מצורף ומסומן עת16/.  
 
                        ד.         בכל חוזי החכירה לגבי אילת מצויים סעיפים, זהים בלשונם, הקובעים כי התמורה בעבור החכירה תהיה בתשלום דמי חכירה ראשוניים (דח"ר) בשיעור 80% מערך היסודי של השטח וכן דמי חכירה שנתיים בשיעור 5% (דח"ש); גבולות השטח המצוין בחוזה החכירה אינם סופיים והם יכולים להשתנות כתוצאה משינויים בתכנית בניין עיר; כי ממ"י זכאי להחזיר לשליטתו ולהוציא ממסגרת החכירה כל שטח שהוחכר אינו עושה בו שימשו למטרת החכירה; וכי לממ"י זכות לבטל את החוזה במקרה של הפרת תנאי יסודי בחוזה על ידי החברה.
 
ההסכמים מול המינהל
 
הסדר העקרונות משנת 1996
 
41.                   ביום 10.6.1996 אושר על ידי המשיבה 1 מסמך "עקרונות להסדר במקרקעין בין מינהל מקרקעי ישראל לחברות המלח כהגדרתן להלן" אשר נחתם יום קודם לכן בין חברות המלח לבין המשיב 2 (להלן: "הסדר העקרונות"). כבר בשלב זה יצוין כי המדובר בהסדר מרחיק לכת מכל בחינה.            
-- הסדר העקרונות, שנחתם ביום 9.10.1996, מצורף ומסומן עת17/. 
-- אישור פורום ההנהלה המורחבת את הסדר העקרונות, מיום 10.10.1996, מצורף ומסומן עת18/. 
 
42.                   הסדר העקרונות חל על שטחים נרחבים: בנוסף לכ2,000- דונם נשוא ההסכם, דובר גם על כ1,100- דונם נוספים המוחזקים על ידי חברות המלח באילת ובעין עברונה בחזקת הרשאה לשימוש, ובסה"כ דובר בזמנו על 3,100 דונם.
 
43.                   בהסדר העקרונות נקבע כי תמורת הסכמת החברות ל"ויתור" ו"פינוי" הקרקעות בעתלית ואילת: המינהל יעמיד לרשות חברות המלח קרקע חלופית להקמת מפעלים לייצור מלח. חברות המלח יקבלו זכויות בכל אחד מהמתחמים (אילת ועתלית), בהתאמה, של 40% מזכויות הבניה לאחר שינוי ייעוד הקרקעות לקרקע לבניה בהסכמי פיתוח מהוונים ללא כל תמורה. להסכם העקרונות הוספו עוד תנאים מתנאים שונים כגון הסכמת המינהל לשאת בהיטלי ההשבחה במלואם וכי תכנון הקרקע יעשה במשותף על ידי הצדדים להסכם.
 
44.                   נזכיר כי במועד חתימת הסדר העקרונות היו קיימות הוראות תמ"א 13 אשר הגדירו את שטחי הבריכות כשטחים לייעוד של בריכות חקלאיות/תעשייתיות, וכן הוראות תמ"א 31 אשר קבעו מפורשות כי שטחי הבריכות המסומנים תחת שטח נוף כפרי פתוח (ומדובר ברוב שטח הבריכות) לא יהפכו לשטח עירוני בנוי.
 
45.                   בדו"ח מבקר המדינה לשנת 2000 (עת27/) בוקר הסדר העקרונות בצורה חריפה ביותר, הן ביחס להטבות החריגות שניתנו בו לחברות המלח והן ביחס להליך בחינתו ואישורו. במועד הביקורת, טרם גובש הסדר העקרונות בהסכם סופי ומפורט.
 
46.                   מאז ההסדר העקרונות ועד ההסכם דהיום, ניתנו חוות דעת רבות ביחס למשמעות ההסדר, ובכלל זה לשאלת תוקפו (אם בכלל). אלו יידונו בפרק נפרד להלן.
 
47.                   הנסיבות שקדמו לחתימת הסדר העקרונות תוארו בדו"ח מבקר המדינה (עת27/) כדלהלן:
 
                        א.         מנהל המינהל דאז ועוזרו הסבירו כי ראשיתו של ההסדר ב"דרישה ולחצים לאתר ולהציע במהירות קרקע זמינה לשיווק". המינהל סבר שיש פוטנציאל ממשי לבניה הן באילת והן בעתלית" (עמ' 746). יצוין, כי לאור העובדה שהתכניות התקפות ומדיניות התכנון, כפי שתוארו לעיל, כלל לא ייעדו את הקרקעות לבניה בטווח הקצר או הארוך קשה להבין מדוע החליט המינהל שיש לקדם עסקה שכל מהותה בניה מול חברות המלח. בנוסף, לא ברור מדוע נבחרו באזור עתלית דווקא שטחי הבריכות לצרכי כוונות הבינוי של המינהל, שכן מתמ"א 31 עולה שהשטח המיועד לבינוי עירוני הוא רחב דיו כדי לקדם בגידרו תכניות בינוי חדשות. ור' שהיתה קיימת חוו"ד תכנונית שקבעה כי תכנית האב יכולה להתקיים גם ללא פינוי שטחי חברות המלח מעתלית, סע' 73 להלן.
 
                        ב.         מכל מקום, תגובת חברות המלח לפניית המינהל, היתה כי הקרקעות המוחזקות על ידן הן בגדר קרקעות עירונית, ועל כן יש להחיל עליהן את כללי המינהל הנוהגים ביחס לקרקעות כאלה (עמ' 742). באותה עת, ההחלטה שחלה על קרקעות מינהל היתה החלטה 402 אשר קבעה כי לחוכר קרקע עירונית תתאפשר רכישת הקרקע ב51%- משוויה (דמי ההיתר) ובעקבות זאת יקבל 100% זכויות בקרקעות אלו. התוצאה: המינהל לא יוכל להיות שותף בתכנון הקרקעות (עמ' 747).
 
                         ג.          המינהל, כפי שהדבר בא לידי ביטוי, ולו כביכול, במבוא להסדר, הצהיר שהוא מתנגד להחלת החלטה 402 (עמ' 742). ככל הנראה, ברקע התנגדות זו עמדה ידיעת חוות דעת מטעם היועץ המשפטי של המשיב 2 דאז, עו"ד עובדיה רחמים (עת24/) אשר קבע עוד בחודש 12/94, בהתייחס לקרקעות חברות המלח באילת כי ספק אם ניתן להגדירן כעירוניות, ואף אם נראה אותן ככאלה - ספק אם יש להסכים לשינוי ייעוד בהן לבניה לטובת חברות המלח, וזאת נוכח היקף הקרקעות, נוכח כך שמטרת חוזי החכירה היתה לתעשיית המלח בלבד, ונוכח כך שחברות המלח קיבלו את הקרקעות ללא מכרז. 
 
                        ד.         בחודש 7/96 הזמין המינהל חוו"ד ראשונית מטעם עוה"ד נעמי וייל ביחס למצב החוזי והתכנוני בקרקעות חברות המלח בעתלית ובאילת, וביחס לשאלה האם יכול המינהל להשתחרר מחוזי החכירה (עת25/ ו-עת26/). יצוין, כי חווה"ד לא אזכרה את הוראות תמ"א 13 ותמ"א 31. חווה"ד קבעה, בין היתר, כי המינהל יוכל להשתחרר מחוזי ההרשאה (כ1,100- דונם באילת) ללא הסתכנות בפיצויים בגין כך. בנוסף, ציינה חווה"ד כי ניתן להשתחרר מחוזי החכירה ללא הסתכנות בפיצויים במקרה של הפרה יסודית של חוזי החכירה. כמו כן, נבדק חומר הנוגע התנהלות חברות המלח במהלך חיי החוזים הנ"ל, ובסיכום הדברים נקבע (סע' 4 לנספח א') כי: "ככל שהפעולות המנויות לעיל נעשו ללא דיווח למינהל וללא קבלת הסכמתו הופרו חוזי החכירה ע"י החברה הפרה יסודית על כל המתחייב מכך". יש לציין עוד, כי חרף שעוה"ד וייל קבעה שהמינהל יוכל להשתחרר מחוזי ההרשאה - הוחל הסדר העקרונות גם על קרקעות ההרשאה (ונזכיר שלקרקעות מסוג זה לא צמודה כלל זכות לשינוי ייעוד).
 
                        ה.         למרות האמור בחוו"ד עוה"ד וייל, נראה כי המינהל בחר שלא להמשיך ולבדוק קיומן של הפרות יסודיות של חוזי החכירה מצד חברות המלח ותחת זאת בחר לקדם את העסקה כ"פשרה" בין עמדת המינהל לבין עמדות חברות המלח.
 
48.                   אשר למשא ומתן ולהליך אישור הסדר העקרונות, קבע בדו"ח מבקר המדינה כלדהלן:
 
                        א.         המינהל לא התבסס במשא ומתן לפני החתימה על ההסדר, על תשתית מקצועית ראויה הנחוצה לצורך הערכה משוכלת של עמדות המיקוח במשא ומתן כזה. (עמ' 742)
 
                        ב.         גם לחומר שעבר לעיון פורום ההנהלה המורחבת יום לאחר חתימת הסדר העקרונות, לא צורפו ניתוחים כלכליים ומשפטיים, הערכות בדבר שווי הקרקעות הכלולות בהסדר ונתונים אחרים הנחוצים, כקביעת מבקר המדינה, לקבלת החלטה מושכלת.
 
                         ג.          נוכח היקף העסקה, חריגותה ואי הבהירות בסוגיה האם מדובר בקרקעות חקלאיות או עירוניות - חובה היה להביאה לאישור מועצת מקרקעי ישראל האמונה על המדיניות במקרקעי המדינה. 
 
49.                   על הסדר זה, כתב מבקר המדינה כדלהלן:

"סופו של דבר, ההסדר שהוסכם עליו הוא הסדר מיוחד שאין לו כל עיגון בהחלטות של מועצת מקרקעי ישראל בדבר שינוי ייעוד, או בנהלים כלשהם של המינהל"
. (עמ' 742)

וכן - "הדברים מצביעים על פגמים מהותיים בסדרי העבודה של עבודת המינהל, ופירושם שלא היה בידה לפעול במקרה זה כגוף מחליט ומאשר על פי סדרי מינהל תקין". (עמ' 743-744)

ההסכם הסופי מיום 22.10.2003
 
50.                   ביום 22.10.2003 אישרה מועצת מקרקעי ישראל, המשיבה 1, את ההסכם. ההסכם הובא לאישורה לאחר שנדון בישיבת הנהלת המשיב 2 ביום 22.8.203.         
-- טיוטת ההסכם מצורפת ומסומנת עת19/.         
-- סיכום ישיבת הנהלת המשיב 2 מיום 22.8.2003 מצורף ומסומן עת20/
 
51.                   יצוין, כי בידי העותרת מצויה רק טיוטת ההסכם מיום 4.3.2001. ככל הידוע לעותרת, ההסכם אושר על בסיס הטיוטה כלשונה, למעט הוצאת 225 דונם שטחי הרשאה לשימוש שבידי המשיבה 6 באילת, אשר היו כלולים בטיוטה. אלו הוצאו לאור עמדתו החד משמעית של היועץ המשפטי לממשלה כי אין לעשות בשטחים אלו כל עסקה לשינוי ייעוד (סע' 28 ו29- לעת31/).        

52.                   ההסכם שונה בעניינים מסוימים מהסדר העקרונות, אך בסך הכל מדובר בהמשך תהליך האישור של אותה עסקה שעמדה לעיני הצדדים בשנת 1996, שתכליתה שינוי יעוד הקרקעות נשוא ההסכם (כיום הורדו שטחי ההרשאה לשימוש שבאילת מגדרי ההסכם, כך שעסקינן בכ2,000- דונם) מייעוד לתעשיית המלח בלבד, לייעוד של בינוי למגורים ותיירות.
 
53.                   נזכיר כי במועד חתימת ההסכם התווספו למגבלות החלות על אזור עתלית מכוח תמ"א 13 ותמ"א 31 גם המגבלה כי לא ישונה ייעוד של קרקעות נוספים באיזור, דוגמת אלה הכלולים בעסקה לייעוד של מגורים עד שנת 2020. זאת נוכח עתודת הקרקעות למגורים שקיימות כבר באזור. (ר' עת6/)
 
54.                   על השתלשלות העסקה מאז חתימת הסדר העקרונות ועד היום נעמוד בפרק חוות הדעת להלן. נציין כבר כעת, כי העמדה המוצהרת של המינהל כיום הינה כי היה מחויב בהסדר העקרונות ולכן חייב היה להמשיך ולקדם את העסקה.            

מנגד, עמדת מבקר המדינה היתה כאמור, כי ספק גדול אם פורום ההנהלה המורחבת היה כלל מוסמך לאשר את הסדר העקרונות (עת27/) ועמדת היועץ המשפטי לממשלה מחודש 6/03 היא כי ספק אם הסדר העקרונות יכול להחשב כבעל תוקף מחייב (עת31/).            
 
55.                   מכל מקום, הנחיית היועץ המשפטי לממשלה היא כי ההסכם (תקינותו, עמידתו בתנאי הדין, נחיצותו) צריך להבחן במנותק מהסדר העקרונות (ר' סעיף ב' לעת31/).
 
56.                   להלן עיקרי ההסכם:
 
                        א.         ההסכם נכרת כדי לבצע את "הפרוייקט" שהינו שינוי יעוד הקרקעות בעתלית ובאילת, ותכנון מקרקעי עתלית ואילת, לרבות תכנון וביצוע התשתיות הציבוריות לקרקעות.
                        ב.         חברות המלח לא נדרשות לשלם כל תמורה נוספת בגין העסקה, מעבר לויתור על זכויות החכירה שלה.
                         ג.          תוקם ועדת היגוי משותפת של הצדדים, אשר ב15- השנים הראשונות למינהל יהיה רוב בה, ולאחר מכן למשך עוד 10 שנים לחברות המלח יהיה רוב בה. במידה ולא יאושרו תכניות בתום 25 שנה, זכויות חברות המלח בקרקעות בטלות.
                        ד.         עלויות פינוי הקרקעות יחולו על חברות המלח. עד לפינוי המפעלים (24 חודש מיום אישור תכניות מפורטות) תהינה חברות המלח במעמד של הרשאה זמנית ותשלם דמי שימוש.
                        ה.         חלקן של חברות המלח בזכויות הבניה לאחר שינוי ייעוד- 50% בעתלית ו30%- באילת וחלקו של המינהל בזכויות הבניה לאחר שינוי היעוד יהיה 50% בעתלית ו70%- באילת.
                         ו.          המינהל נושא עפ"י חלקו (50% בעתלית ו70%- באילת) בעלויות תכנון ופיתוח במהלך הפרוייקט, ומיסים אחרים אם יהיו כאלו ביחס לעסקה.
57.                   יצוין, כי שווי זכויות הבניה שנמסרו לחברות המלח על פי ההסכם, חושב על פי הערכתן כקרקעות עירוניות, זמינות לבניה, וכאמור שווי הזכויות נכון לחודש 10/01, מועד עריכת השומה, עמד על 23 מיליון $ ארה"ב!            
-- שומת שווי זכויות הבניה מצורפת ומסומנת עת21/.
 
58.                   עוד יצוין, כי במועד חתימת ההסכם, החלטת המינהל 402 (אשר ביחס לתחולתה נחלקו המינהל וחברות במלח בשנת 1996) הוחלפה על ידי החלטה 933, מחודש 6/02. החלטה 933 עוסקת בשינוי ייעוד של קרקעות עירוניות, בשטחים מבונים של עד 20 דונם. סע' 13 להחלטה קובע כי יישום ההחלטה על חוזי חכירה העולים על 20 טענה אישור של ועדת המשנה של המשיבה 1. בענייננו מדובר בבריכות מלח הנפרשות על פני כ2,000- דונם.             לפיכך, המינהל מצדיק את ההחלטה כיום לא על בסיס החלטה 933 - אלא בהשוואה אליה.             -- נוסח החלטה 933 מצורף ומסומן עת22/.
 
59.                   ובעצם, גם היום כמו בשנת 1996, אין החלטת מינהל במישור המדיניות ממנה יונק ההסכם את יסודותיו ואת עוגנו המשפטי.
 
60.                   נפרט להלן את נימוקי המינהל מדוע ההסכם מיטיב עמו בהשוואה להחלטה 933:
 
                        א.         בראשית הדרך, ב1994-, ביקשו חברות המלח ליהנות מתנאיי שינוי ייעוד לפי החלטה 402. המינהל סירב לכך בזמנו כאשר אחד השיקולים לכך הוא שלפי החלטת 402 נשארת היזמות כולה בידי היזם והמינהל לא רוצה שייווצר מצב של מונופול על כל השטח. בהסכם הסופי לעומת זאת, היזמות נחלקת על פי שיעור הזכויות.
                        ב.         ההסכם מותיר למינהל תמורות העולות על 31% מהפרש השווי לאחר שינוי הייעוד (כנובע מהחלטה 402, שהוחלפה בהחלטה 933). זאת, היות ועל פי ההסכם המינהל יקבל בעתלית 50% מהשווי החדש לאחר שינוי הייעוד, ובאילת 70% מהשווי החדש.
 
61.                   לא ננתח ונברר כעת את נכונות טיעוני המינהל ביחס לעדיפות ההסכם על פני החלטה 933, ונציין בשלב זה רק זאת: ראשית, כפי שיפורט בטיעון המשפטי, הקרקעות נשוא ההסכמים אינן קרקע עירונית ועל כן אין כל רלוונטיות להחלטות 402 ו- 933. ושנית, שומת שווי זכויות הבניה, עת21/ (להלן: "השומה") היא ככל הנראה השומה היחידה שנערכה קודם לחתימת ההסכם. שומה זו לא מכמתת את מכלול היבטי העסקה, ובכלל זה אינה מכמתת:
 
                        א.         את המשמעות הכספית של קביעות ההסכם בהשוואה לקביעות החלטה 933;
                        ב.         את עלויות הפיתוח והתכנון בהם ישא המינהל על פי חלקו בהסכם (50% בעתלית! ו30%- באילת);
                         ג.          את המשמעות הכספית של פיצוי אפשרי בגין שינוי ייעוד קרקעות של המינהל לגבי קרקעות חקלאיות;
                        ד.         ואת שיעור המיסים שיוטלו על העסקה במידה וייקבע כי מדובר בעסקת מקרקעין חדשה; או את שיעור המיסים של חלופת הנגד (במידה והקרקע היא חקלאית).  

חלק שלישי - תכניות הבינוי היזמיות של מינהל, ברקע ההסכמים
 
62.                   המינהל טען בזמנו כי הרקע לחתימת הסדר העקרונות היה בצורך להכשיר בלוח זמנים מהיר קרקעות לבינוי, על רקע גלי העלייה שפקדו את הארץ בתחילת שנות ה90-! כעולה מדו"ח מבקר המדינה, תכנית האב שיזם המינהל היתה לבינוי 30,000 יח"ד בעתלית ו12,000- יח"ד באילת. ובנוסף, הוגדרו בתכניות האב שטחי תיירות ובאילת גם שטחי מסחר.
 
63.                   נדגיש כי תכניות האב הנ"ל של המינהל אינן בגדר תכניות מאושרות, אלא בגדר פעולה יזמית בלבד של המינהל ורק ככאלו יש להתייחס אליהן. לא מעבר לכך. אין כל תוקף מחייב בצדן וכמו כל יזמות אחרת, שומא גם על תכניות האב של המינהל כי יעלו בקנה אחד עם הדין התכנוני החל על מקרקעי המדינה.
 
64.                   כיום, עמדת המינהל לגבי הקרקעות בעתלית ובאילת היא כי "ייתכן שכיום איננו זקוקים לקרקע זו בלהיטות שהיתה בשנת 1995", אך עדיין מדובר בקרקעות "בעלות פוטנציאל למגורים ותיירות" (ר' עת20/, מיום 22.8.2003).
 
65.                   עוד הוצג ב-עת20/ כי בשטחי הקרקעות נשוא ההסכם שבעתלית מתכוננות להיבנות 1,300 יח"ד ל"תיירות ומגורים ייחודיים", ובאילת מתוכננת בניה רוויה של כ2,000- יח"ד וכ2,000- חדרי מלון על הקרקעות נשוא ההסכם. 
 
66.                   ביחס לעתלית לא הובהר על ידי המינהל מה היחס בין תיירות למגורים בתוך 1,300 יחידות הדיור המתכוננות, ועניין זה חשוב ביותר נוכח מגבלות תמ"א 31 הקובעות כי שטח הבריכות לא יהפוך לשטח עירוני בנוי ונוכח מגבלות תמ"מ 6 הקובעת כי לאור עתודות הקרקעות למגורים אין הצדקה לשנות ייעוד למגורים עד 2020!
 
67.                   עוד יצוין, שבסיום פרק התכנון העתידי בעתלית שבסיכום ישיבת הנהלת המשיב 2 מיום 22.8.003 (עת20/), נרשם כי "בסופו של דבר מתכוננים להישאר 360 דונם לבניה, שבתוכם תיירות ומגורים". הצהרה זו מחודש 8/03 לא עולה בקנה אחד עם הנתונים הבאים:
 
                        א.         באותו פרק נרשם גם כי "תכנית האב משתרעת על כ1,300- דונם", כי "התכנון העתידי הינו לכ1,300- יחידות דיור, פלוס חלקים מסחריים ותיירות", וכי מדובר ב-"סדר גודל של יחידת דיור אחת לדונם ברוטו". הנתונים מדברים בעד עצמם.   
 
                        ב.         עוד נמסר בפרק זה כי "יש להסתכל על עתלית בראיה ארוכת טווח - לא רק בריכות המלח ישתחררו לטובת בינוי, אלא גם המפרץ". (זאת, כאשר מס' שורות קודם לכן נרשם כי 70% משטח החוזים מתכוננים להישאר בריכות).
 
68.                   עולה, כיכוונת הבינוי של המינהל משתרעת על כל 1,300 הדונם בעתלית - ולא רק על 30% מהם (בניגוד למוצהר).           
69.                   כוונת בינוי על כל שטח עתלית, נחזית גם מהצגת חטיבת הנדל"ן של המשיבה 4 :
 
"המגזר התעשייתי בחברה פועל כיום בשני אתרים עיקריים (עתלית ואילת) וזאת על שטחי קרקע גדולים. ברשותה של החברה מעל ל2,000- דונם שלהם פוטנציאל השבחה גדול מאוד מבחינה נדל"נית. בשני האתרים האלה יש לתעשיות מלח הסכם מסגרת עם מנהל מקרקעי ישראל לגבי הדרך ואופן ההשבחה של המקרקעין ושינוי ייעודו למגורים, מסחר ותעשייה".
-- דף חטיבת הנדל"ן מתוך אתר הבית של המשיבה 4, מעודכן ליום 2.11.2003, מצורף ומסומן עת23/.
 
חלק רביעי - חוות הדעת השונות, כותביהן ותוכנן
 
חוו"ד היועץ המשפטי של המשיב 2, משנת 1994:
 
70.                   כאמור לעיל, שאלת השלכות שינוי יעוד הקרקעות עלתה עוד בשנת 1994, קודם להסדר העקרונות, בחוו"ד היועמ"ש של המשיב 2, עוה"ד עובדיה רחמים. חווה"ד התייחסה לשטחים המוחזקים על ידי חברות המלח באילת בלבד.   
-- חוו"ד עוה"ד רחמים, מיום 12.12.1994 מצורפת ומסומנת עת24/.         

71.                   עוה"ד רחמים העיר כבר אז הערות בעלות השלכות חשובות לעסקה. נביא הדברים כלשונם:
 
"קיימת הגדרה לקרקע עירונית בחוק מקרקעי ישראל, התש"ך1960-... גם אם יימצא שעל פי ההגדרה הנ"ל בחוק השטח המוחכר הוא בגדר קרקע עירונית, הרי לאור הספקות שיפורטו להלן יש עדיין צורך להמשיך ולבדוק אם יש חובה לאשר לחוכר שימוש ליעוד חדש...
אחד המאפיינים העיקריים של קרקע עירונית (בשונה למשל מקרקע חקלאית) הוא שקרקע עירונית נמסרת לרוב לצרכי בניה...
במקרה זה הקרקע ניתנה למטרת בריכות אידוי, ואף אם בוצעה בניה כלשהי הרי היא שולית ונלוית למטרת החוזה...
מבחינת ההיבט הציבורי ספק אם יהא זה נכון וצודק להעניק במקרה זה לחוכר זכות להשתמש בקרקע ליעוד אחר, וזאת בהתחשב בגודל הקרקע, במטרת החכירהובכך שהקרקע נמסרה שלא עפ"י מכרז... מוצע לקיים דיון בהנהלה לקביעת מדיניות המינהל במקרים מסוג זה..."
 
72.                   עצם חתימת הסדר העקרונות בו נקבע שינוי היעוד, מלמד כי המינהל לא פעל לפי חוות דעת זו. כך גם, עד היום לא גיבשה מועצת מקרקעי ישראל מדיניות ביחס לקרקעות אשר לא ניתן לקבוע בודאות כי הן קרקעות עירוניות - ור' כי בחלוף עשור, חוזר היועץ המשפטי לממשלה בחוות דעתו (עת31/) ועומד על ההכרח בגיבוש מדיניות כאמור:
 
"לטעמנו העסקה כרוכה, באופן מובהק, בקביעת מדיניות קרקעית של המועצה בשים לב לשאלת סיווג הקרקע - חקלאית/עירונית או קרקע שאינה חקלאית אך אינה במובהק עירונית, והיקפי השטחים שהיא כוללת (כ2,250- דונם)"
 
חוו"ד תכנונית שהוזמנה על ידי המשיב 2, מחודש 1/96:
 
73.                   כעולה מדו"ח מבקר המדינה היתה קיימת בפני המשיב 2 חוו"ד מקצועית לפיה פינוי קרקעות המשיבה 4 בעתלית לצורכי תכנית האב של המינהל לבינוי 30,000 יח"ד בעתלית, כלל אינו נחוץ. הדברים מובאים מתוך דו"ח מבקר המדינה (עמ' 747), שכן חווה"ד אינה בידי העותרת ואף לא ברור כי המלצותיה הוצגו בפני המינהל, כמתחייב מתוכנן:
 
"בזמן גיבוש תכנית האב, המליצה החברה ששכר המינהל לצורך התכנון, כי לצורך קידום התכנית יש להכין תכניות מפורטות ולפנות תחילה את מחנות הצבא, ורק בשלב אחרון לממש את שטחי ממ"י שבחכירת [חברה א']. ובעניין זה יש לציין בפירוש שהתכנית יכולה להתמודד ולחיות גם אם לא מגיעים למו"מ על פינוי [חברה א']".
 
74.                   עולה אפוא כי היתה מצויה בזמנו חוו"ד שמשמעותה כי למינהל לא היה צידוק תכנוני בסיסי לעסקת ענק זו ביחס לעתלית.
 
חוו"ד עוה"ד נעמי וייל, מחודש 7/96:
 
75.                   עוה"ד וייל ערכה בחודש 7/96 חוות דעת לעניין הקרקעות נשואי ההסכם בעתלית, ובסמוך לכך ערכה חוות דעת נוספת לעניין הקרקעות המוחזקות על ידי חברת המלח באילת (עולה כי אלו הן חוות הדעת אליהן מתייחס מבקר המדינה (עמ' 743 לעת27/) וניתן להניח כי חוות הדעת הוזמנו על ידי המינהל).          
-- חוות דעת עוה"ד וייל בעניין הקרקעות בעתלית מצורפת ומסומנת עת25/.         
-- חוות דעת עוה"ד וייל בעניין הקרקעות באילת מצורפת ומסומנת עת26/.         
 
76.                   ביחס לקרקעות בעתלית ניתנה סקירה של המצב החוזי והתכנוני נכון לאותה עת בקרקעות אלו. אין בחוות דעת זו מסקנות משפטיות סופיות ביחס לקרקעות אלו, וככל הנראה גם לא הועלתה שאלה משפטית לגביהן בפני עוה"ד וייל.
 
77.                   לגבי הקרקעות המוחזקות על ידי חברות במלח באילת, התבקשה חוות דעת משפטית ביחס ליכולת המינהל להשתחרר מחוזי ההרשאה או החכירה על רקע תכנוני או חוזי. היות וככל הידוע לעותרת, ההסכם לא חל על קרקעות בהן חברות המלח מחזיקות כברות-רשות, לא נתייחס להלן לחווה"ד בהקשר לחוזי ההרשאה.       
 
78.                   מסקנת עוה"ד וייל היתה, בין היתר, כי מחד, בנסיבות מסוימות המינהל לא יוכל להשתחרר ביוזמתו מחוזי החכירה ללא הסתכנות בפיצויים, ומאידך, הוסיפה כי קיום נסיבות אחרות יאפשר השתחררות לגיטימית.
 
79.                   בנוסף, נקבע בנספח א' לחווה"ד, בו נבחנו באופן ספציפי התנהלות חברות המלח במהלך שנות החכירה של הקרקעות באילת, כי ייתכן שהחברות הפרו את חוזי החכירה הפרה יסודית מחמת שינויי הון מניות, העברת מניות, שעבוד זכויות החכירה על פי החוזים בשנת 76' ו- 77' - כל זאת ללא יידוע המינהל וללא הסכמתו, בניגוד לסע' 18 המצוי בכל אחד מחוזי החכירה באילת. סעיף זה קובע איסור העברת החכירה ובכלל זה משכון זכויות, אלא באישור המינהל בכתב ומראש. מסקנתה בסיום נספח זה היתה כדלהלן :          

"ככל שהפעולות המנויות לעיל נעשו ללא דיווח למינהל וללא קבלת הסכמתו הופרו חוזי החכירה ע"י החברה הפרה יסודית על כל המתחייב מכך".
אם בהפרה יסודית עסקינן - יכל המינהל, בהתאם לחווה"ד, להשתחרר מחוזי החכירה הנ"ל ללא הסתכנות בפיצויים בגין כך.
 
80.                   כפי שצוין, במסמכים שבידי העותרת אין כל ביטוי לכך שהמינהל העלה כלל טענת הפרה יסודית כנגד חברות המלח, במועד הסדר העקרונות ובכלל.  

דו"ח מבקר המדינה 51ב משנת 2000:
 
81.                   מבקר המדינה ביקר חריפות את הסדר העקרונות בדו"ח 51ב לשנת 2000.   
-- החלק מדו"ח מבקר המדינה המתייחס להסדר העקרונות מצורף ומסומן עת27/.
 
82.                   ה"שורה התחתונה" של הביקורת היתה כדלהלן:          
 
ביחס להסדר גופו - "סופו של דבר, ההסדר שהוסכם עליו הוא הסדר מיוחד שאין לו כל עיגון בהחלטות של מועצת מקרקעי ישראל בדבר שינוי ייעוד, או בנהלים כלשהם של המינהל" (עמ' 742)
וביחס לפורום ההנהלה המורחבת של המינהל, שאישר את ההסדר, ללא כל תשתית ראויה - "לא היה בידה לפעול במקרה זה כגוף מחליט ומאשר על פי סדרי מינהל תקין" (עמ' 744)
 
83.                   לאלו יש להוסיף, את עיקרי ביקורתו והם:    
העדר תשתית מקצועית (כלכלית, תכנונית והנדסית) ראויה לצורך קבלת החלטה מושכלת (ר' סע' 48 לעיל); הפסול בכך שההסדר לא הובא לאישור מועצת המינהל, וכנובע מכך - הספק לגבי תקפות אישורו בהנהלת המינהל; וכן - קלות הדעת בה נבחנה שאלה מהותית והיא האם עסקינן בקרקעות חקלאיות או עירוניות, קודם לחתימת הסדר העקרונות.
84.                   בהקשר לאופן בו נבחנה שאלת סיווג הקרקעות נשוא ההסדר על ידי המינהל, קבע מבקר המדינה כך:
 
"הקרקעות בעתלית:
מדברי אנשי המינהל שהיו מעורבים בהסדר עולה, כי הנחת המינהל היתה, שהקרקע שמחזיקה חברה א' באזור היא קרקע עירונית; ומכאן לכאורה צריכים לחול עליה הכללים לשינוי ייעוד קרקע עירונית... בביקורת נמצא שהמינהל לא בחן לעומקה שאלה זו.
כך, לא נתן המינהל דעתו לכך, שלפי החוזה בין ממשלת המנדט לפיק"א, המטרה העיקרית שלשמה הוקצו הקרקעות היא חקלאות או פיתוח חקלאי; ולפי החוזה בין פיק"א לחברה א', הכפוף לתנאי החוזה בין ממשלת המנדט לפיק"א, המטרה היא תעשיית מלח והנהלת ענייני חברה א' בלבד. לפי תכנית האב שיזם המינהל, שבה מפורט המצב התכנוני הקיים (תמ"א 13ג') [הערה: הטעות במקור, התכנית שבתוקף היתה תמ"א 13 א'] השטח שבהחזקת חברה א' מיועד ל-"בריכות לשימוש חקלאי". בחלק מהשטח המוחכר הקימה החברה בריכות דגים - שהן בגדר שימוש חקלאי"
.

"הקרקעות באילת:
גם ביחס לקרקעות באילת הנחת המינהל היתה כי מדובר בקרקע עירונית... אולם בביקורת עלה, כי כבר בשנת 1994, בחנה לשכת הייעוץ המשפטי של המינהל את שאלת ייעודן של קרקעות אלו, והגיעה למסקנה שונה"
(האמור מתייחס לחוו"ד עוה"ד רחמים, עת24/).

85.                   עוד תצוין קביעת מבקר המדינה, כי המינהל כרך את הטיפול בזכויות של חברות המלח בעתלית, יחד עם הטיפול בזכויותיהן בחברות המלח באילת - ללא בדיקת הכדאיות שבכך, וללא בדיקה האם אפשר לחתום על הסדר הנפרד ביחס לכל אחד ממקומות אלו (עמ' 747).
 
פניות המינהל ליועץ המשפטי לממשלה ביחס לטיוטת ההסכם - מכתב היועץ המשפטי של המשיב 2, מיום 29.3.2001, ומכתב מנהל המינהל מיום 15.5.2003:
 
86.                   ביום 29.3.2001, ארבעה ימים לפני המועד שנקבע לדיון בטיוטת ההסכם, העביר היועץ המשפטי של המשיב 2, עוה"ד יצחק מוזס, לפרקליטות המדינה מכתב שדן בעיקר בטענת המינהל מדוע הוא רואה בהסדר העקרונות כמחייב.            
-- פניית עוה"ד מוזס מיום 29.3.2001, מצורפת ומסומנת עת28/.         

ביום 15.5.2003 העביר מנהל המינהל, מר אפרתי, מכתב ליועץ המשפטי לממשלה המפרט את שיקולי המינהל ביחס לכדאיות העסקה מבחינה כלכלית.            
-- פניית מנהל המינהל, מר אפרתי, מיום 15.5.2003, מצורפת ומסומנת עת29/.         

87.                   נרכז את נימוקי המינהל להצדקת ההסכם, מתוך הפניות הנ"ל, ונתמצתם כך:
 
                        א.         הסדר העקרונות וההסכם, עדיפים על פני החלת החלטה 933 על הקרקעות; זאת כנובע מקבלת תמורה גבוהה יותר ומאי מתן מונופול לחברות על פי ההסכם (ר' סע' 60 לעיל).
                        ב.         המינהל רואה בכל הקרקעות בעתלית ובאילת כקרקעות תעשייתיות, בין היתר משום שהמפעל באילת אושר כמפעל תעשייתי, ויש להסיק מכך גם לגבי עתלית. מזה שנים מחיל המינהל על קרקעות תעשייתיות את החלטה 402 ואת חליפתה, 933.
                         ג.          ההסכם מאפשר קידום משמעותי של זמינות הקרקע כאשר על פי כללי שמאות מקובלים יש להפחית מערכה כ50%-60%- בגין דחיית מימוש. טענה זו לא קיבלה תימוכין בשומה או בחוות דעת אחרת.
                        ד.         בטיוטת ההסכם הוסרו שני סעיפים מתוך הסדר העקרונות, שנמצאו אף לשיטת המינהל בלתי סבירים: הוסרה התחייבות המינהל להעמיד קרקע חלופית, בחכירה, לטובת מפעלי המלח בתמורה לפנוי הקרקעות נשוא ההסכם, ובוטל הסעיף אשר קבע כי המינהל יחויב לבדו בהיטל ההשבחה.
                        ה.         לאחר שתוקנו שני עניינים אלו בהסדר העקרונות - מחויב היה המינהל לקיים את ההסדר ולקדם את העסקה, מחמת שמדובר בחוזה רשות אשר ניתן להשתחרר ממנו רק כאשר עומד מנגד אינטרס ציבורי המצדיק זאת.
 
88.                   בפניות הנ"ל אוזכרה גם רכישת הגרעין השליטה של בנק הפועלים מידי המדינה, על ידי חברות המלח, בשנת 1997. כך כותב עוה"ד מוזס בהקשר זה:
 
"כפי שהובן מהם [מחברות המלח], הם קיבלו אשראי בסכומי עתק על סמך שיעבוד זכויות המקרקעין של חברות המלח, וכמובן שלהסדר עם המינהל יכולה להיות השפעה גדולה על שווי המקרקעין שבידי החברות. אי לכך באם תתקבל בסוף החלטה שעשויה להביא לעימות משפטי עם חברות המלח, כדאי לברר עם אנשי משרד האוצר...מתי החלו המגעים בינם לבין חברות המלח, לגבי רכישת גרעין השליטה האם זה היה לפני חתימת הסדר העקרונות או אחריו? כיצד הציגו חברות המלח את מקורות המימון שלהם לרכישת גרעין השליטה בבנק?"
 
89.                   מהמסמכים עולה כי לא התקיים הבירור שהוצע על ידי עוה"ד מוזס עוד בשנת 2001. כך, עד היום לא ברור האם נרשמו שעבודים, ואם כן - מתי: במכתב מנהל המינהל מיום 15.5.2003 (עת29/) חוזר ניסוח עמום לפיו "ככל הידוע לנו" הזכויות הועמדו כבטוחות לרכישת גרעין השליטה, ואין תימוכין לכך. גם בסיכום הישיבה מיום 22.8.2003 (עת20/) לא הוכנס נתון עדכני בדבר שעבודים כאלו.            

יתרה מכך - חוו"ד שהוזמנה על ידי המשיב 2, מיום 19.6.2001 (כארבע שנים לאחר רכישת גרעין השליטה!) העלתה כי לא נרשם כל שעבוד של הקרקעות נשוא ההסכם, לצורך רכישת גרעין השליטה על ידי קבוצת דנקנר.  
-- חוו"ד רו"ח אילן שגב, מיום 22.5.2001 צורפת ומסומנת עת30/.         
חוו"ד היועץ המשפטי לממשלה, מיום 23.6.2003:
 
90.                   חוו"ד היועץ המשפטי לממשלה ניתנה לאחר שהועברה אליו טיוטת ההסכם.            לא ברור האם היו מונחות בפני היועץ המשפטי לממשה חוו"ד עוה"ד רחמים (עת24/), חווה"ד התיכנונית המאוזכרת דו"ח מבקר המדינה (עמ' 747 לעת27/) וכן חוו"ד עוה"ד וייל (עת25/ ו-עת26/).             -- חוות דעת היועץ המשפטי למשלה, מצורפת ומסומנת עת31/.         

91.                   בחוו"ד סוקר ומסכם היועץ המשפטי לממשלה את הסוגיות השונות שעלו על הפרק עד היום בנוגע לעסקה ובכלל זה שאלת מעמד הסדר העקרונות, שאלת ייעודן הנוכחי של הקרקעות, שאלת נחיצות הייעוד הנוכחי לייעודן המבוקש, שאלת האפשרות להצדיק את העסקה בהשוואה להחלטה 933 והכללת 250 דונם שטחי הרשאה שבאילת בתוך טיוטת ההסכם.
 
92.                   בכל השאלות הנ"ל לא קבע היועץ המשפטי לממשלה עמדה חד משמעית, למעט בעניין שטחי ההרשאה לגביהם קבע קטגורית כי יש להוציאם מן ההסכם.                        

93.                   כן קבע היועמ"ש מס' קביעות הנחוצות לסברתו לשם ניתוח תקינות ההסכם ותוקפו והן כאמור - הקביעה כי יש לנתח את ההסכם במנותק מהסדר העקרונות (סע' ב' לעת31/), כי   העסקה כרוכה במובהק בקביעת מדיניות מינהל לגבי קרקעות מסוג זה ולגבי קרקעות בהיקפים כאלו של אלפי דונם (סע' ג' לעת31/); וכאמור חזר וקבע לגבי הסדר העקרונות כי "ספק גדול ביותר אם היה עומד במבחן הביקורת השיפוטית"
 
94.                   היבט חשוב נוסף, ואחר מכל אלו שנסקרו לעיל, אותו הוסיף היועמ"ש הוא היבט השפעות הרוחב, כלשונו:
 
"שאלה נוספת שיש לבחון בהקשר זה, היא השפעות הרוחב של אישור עסקה כזו, מהן המשמעויות הנלוות לעסקה כזו והתקדים שהוא יוצר. במיוחד אמורים הדברים ביחס לטיעון כי אחד היתרונות הגלומים בעסקה הוא זמינות הקרקע ומימושה המוקדם. הקושי בטיעון זה קיים יותר בחוזי החכירה בעתלית, המסתיימים אמנם בשנת 2040 אך לא מצאנו בהם סעיף המאפשר לחברות המלח לעשות שימוש בקרקעות אם שונה ייעודן. כאן תישאל השאלה מהי המשמעות התקדימית, שיש בפיצוי בשיעור של 50% מזכויות הבניה העתידיות, במקרה של הקדמת הסיום של חוזה החכירה, על אף שחוזה החכירה אינו מקנה זכות זו במקרה של שינוי ייעוד. בחינה זו צריכה להיעשות במונחים דווקנים".
 
95.                   במכתבו לשר הממונה על מינהל מקרקעי ישראל מיום 16.7.2003, חידד היועמ"ש היבט נוסף של השפעות הרוחב של העסקה - והוא כי עם שינוי ייעוד הקרקעות נשוא ההסכם לקרקעות עירוניות, תאבד המדינה את זכויותיה בקרקעות אלו.               
-- מכתב היועץ המשפטי לממשלה מיום 16.7.2003 מצורף ומסומן עת32/.

96.                   כך כותב היועמ"ש ביחס למשמעות העסקה בהיבט היות הקרקעות נשוא ההסכם מקרקעי המדינה: 
 
"למיטב הבנתי על גישת המועצה בפרשנותה להיות מצמצמת וזהירה, כגון בשאלת סיווג הקרקע כעירונית או חקלאית, ולנהוג במקרה של ספק לחומרה ולא לקולה [ההדגשה במקור]... לדעתי כאמור על הפרשנות להיות מצמצמת, לחומרה, לטובת הציבור, כדי שלא ליתן תוית של קרקע עירונית לקרקע חקלאית על כל המשתמע באבדן נכסי הציבור".
 
מילותיו אלו של היועץ המשפטי טובות וראויות לסיכום פרק זה, שכן כל היבטיה ההסכמיים של העסקה צריכים להבחן בראש ובראשונה על בסיס האינטרס הציבורי בקרקעות אלו.  
 
חלק חמישי - ערכו הטבעי, הסביבתי והערכי של השטח
 
97.                   היבט נוסף בעסקה אשר מחייב התייחסות מקיפה הוא ההיבט הסביבתי שלה. בהקשר זה ר' דבריו של ד"ר עוזי פז, זיאולוג ואקולוג:          

"ברכות המלח בעתלית מהוות, בשל התנאים האקולוגיים המיוחדים השוררים בהן, אתר ייחודי בארץ לעופות שונים...להלן מפרט קצר של ייחודן של הברכות:
זהו מקום הקינון הבלעדי בארץ למאות זוגות של שחפית גמדית. זהו גם מקום קינון למאות שחפיות ים (המקננות גם במקומות אחרים). מקנן כאן אחד מ- 4-3 זוגות של שחף צהוב הרגל המקננים בארץ. מדי פעם מקנן במקום גם סייפן - ולמעשה, גם במקרה זה, זהו מקום הקינון היחיד בארץ. כמו כן זהו אחד מאתרי הקינון החשובים ביותר בארץ לתמירונים.
חשיבותן של ברכות אלה אינה מצטמצמת רק לעונת הקינון; הן מהוות גם אתר חשוב ביותר לעופות חורפים: מדי שנה חורפים כאן (ופרט לאילת, זהו כמעט המקום היחיד) עשרות פלמינגו. חורפים כאן גם שחף צר מקור וטדורנות - עופות נדירים למדי, עד נדירים מאד במקומות אחרים בארץ. כאן גם מקום החריפה החשוב ביותר ללימוזות. כן מתקבצים כאן פרטים רבים של ברווזים, מהם נדירים בשאר הברכות ברחבי הארץ, כגון ברווז צהוב מצח, ברווז אפור וברווז חד זנב.
מכלול זה מציב את ברכות עתלית בשורה הראשונה של אתרים בארץ, יחד עם שמורת החולה, האמורים לספק תנאי מחייה לעופות-מים שונים".
-- מכתבו של ד"ר פז מצורף ומסומן עת33/.

98.                   בעלי כנף רבים וייחודים, אף נדירים, מתקבצים באזור זה. וכן פלמינגו בארצנו! על כך נאמר כי "צריך לראות כדי להאמין" ובית המשפט הנכבד מופנה לעת34/.
 
99.                   בנוסף, באזור עתלית מצויים אתרי עתיקות ואתרים בעלי ערך הסטורי רב:      

כך, על ציר החוף מצויים המבצר הצלבני, בית קברות צלבני, נמל פיניקי ומתקנים עתיקים להפקת מלח, בציר הרכס - אתר מחנה המעפילים (אתר מורשת לאומי), חורבת קרתא (מצודה צלבנית), באב-אל-עג'ל (דרך עתיקה חצובה ברכס) ובאר עתלית, ובציר נחל אורן - חוות אהרונסון שהיוותה אחד ממוקדי הפעילות של ניל"י.  
--
מסמך 'עתלית מכלול לשימור ופיתוח' מצורף ומסומן עת34/.
 
ד' - הטיעון המשפטי
 
חלק ראשון - הסדר העקרונות נעדר תוקף משפטי מחייב         

100.                 בענייננו, הסדר העקרונות היה מותנה באישור הגוף המוסמך לאשרו (מועצת מקרקעי ישראל), ותנאי זה לא התקיים. הגוף שאישר את הסדר העקרונות ('ההנהלה המורחבת' של מינהל מקרקעי ישראל) לא היה מוסמך לכך. בנוסף, ההסדר נגד את הוראות רשויות התכנון ביחס לשטחי בריכות המלח בעתלית. כנובע מכל הנ"ל - הסדר העקרונות נעדר כל תוקף משפטי, כפי שנפרט להלן.
 
101.                 ראשית, חוזה מותנה בתנאי מתלה תלוי בהתקיימות התנאי: התקיים התנאי, הפך החוזה לחוזה רגיל. לא התקיים התנאי - יתבטל החוזה המותנה שנכרת.
גבריאלה שלו, דיני חוזים, מהדורת תש"ן, עמ' 342-353.
 
102.                 בהסדר העקרונות נקבע במפורש כי הוא מותנה באישור המוסד המוסמך של כל צד להסכם. ר' סעיף 8 להסדר העקרונות:        
 
"הח"מ מתחייבים להמליץ בפני המוסדות המוסמכים של כל צד על אישור עקרונות אלו. באם החברות לא יודיעו בכתב תוך 60 יום על אישור עקרונות אלו יהיה סיכום זה בטל מעיקרו".
 
103.                 הגוף המוסמך לאשר את הסדר העקרונות היתה מועצת מקרקעי ישראל, ולא אחר. לעניין זה נחזור ונזכיר:
 
                        א.         את הגדרה הבסיסית של חלוקת הסמכויות שבין המשיבה 1, מועצת מקרקעי ישראל, לבין המשיב 2, מינהל מקרקעי ישראל: תפקיד מועצת מקרקעי ישראל לקבוע את המדיניות במקרקעי המדינה, ותפקיד המינהל לנהל את המקרקעין (ר' סע' 2 ו3- לחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך1960-).  
                        ב.         את המחלוקת הבסיסית בענייננו, שעמדה לנגד הצדדים גם ביחס להסדר העקרונות: האם עסקינן בקרקע חקלאית או עירונית, כאשר הגדרת קרקע חקלאית מצויה בהחלטה מס' 1 להחלטות מועצת מקרקעי ישראל. ולכן יש לומר כי הגוף שהגדיר את ההגדרות שבבסיס הסדר העקרונות, הוא הגוף אשר אמור לאשר הסכמים בכגון דא.
 
                         ג.          את הנחייה הבסיסית אשר ניתנה על ידי היועץ המשפטי של המשיב 2 בשנת 1994 לקבוע מדיניות ברורה ביחס לקרקעות המוחזקות על ידי חברות המלח באילת.
 
                        ד.         האמור בס"ק א' עד ג' לעיל מלמד כי נושאי הסדר העקרונות היו תחת סמכותה של מועצת מקרקעי ישראל. על כגון דא נכתב:
 
"הפעלת הסמכות על ידי הרשות המוסמכת משמעותה שהיא עצמה מעצבת את תוכנו המהותי של ההסדר ברוח מטרת המחוקק, היא זו בעלת שיקול הדעת ולכן היא זו הבוחרת פתרון קונקרטי מתוך מאגר הפתרונות החלופיים הלגיטימיים להגשמת המטרה. היא רשאית להעזר באחרים בדרכה אל מלאכת העיצוב והבחירה, כל עוד לא העבירה להם את המלאכה עצמה" (פרופ' ברוך ברכה, משפט מינהלי, עמ' 174).
 
104.                 היות וכך, קבע מבקר המדינה בעת27/, בין היתר, כדלהלן:
 
"[לאחר סקירת החלטות המועצה ביחס לקרקע עירונית וחקלאית] בלי להביע עמדה לגבי תכונו של ההסדר גופו, דעת מבקר המדינה היא, כי ההבדלים האמורים טעונים היו הסבר, ניתוח והנמקה, וכי מוטל היה על המינהל להביא את תוכנו לאישור מועצת מקרקעי ישראל".
 
105.                 שנית, הסדר העקרונות לא הוגש לאישור הגוף המוסמך לאישור עקרונות אלו: כאמור, יום לאחר חתימתו על ידי בכיר במשיב 2 הוגש הסדר העקרונות לפורום ה'הנהלה המורחבת' של המשיב 2 (עת18/). משמע כי המשיב 2 חזר ואישר את המסמך עליו חתם בעצמו...
 
106.                 בעצם אישור המשיב 2 את הסדר העקרונות, חרג זה מסמכותו, שכן האישור שנתן הוא בגדר פעילות שאינה מהווה חלק ממסכת סמכויותיו: המשיב 2 אינו עוסק במדיניות.       
לעניין זה ראה: ד' ברק, האחריות החוזית של רשויות מינהל, תשנ"א, עמ' 98. 

107.                 מיותר לציין, כי אין לקבל את אישור המשיב 2 ביחס להחלטותיו הוא, כאישור תקין, שאחרת, על שום מה התליית העסקה כולה באישור המוסד המוסמך - הווה אומר, שהגוף החותם אינו הגוף המוסמך לאשר.
 
108.                 מעבר לכך נוסיף, כי גם "הרחבת הפורום המאשר" לא ריפאה את הפגם שבאישור-העצמי, בין היתר, משום שלא היו בפני פורום זה כל המסמכים הנדרשים לשם אישור הסדר העקרונות. ר' את דברי מבקר המדינה בעמ' 744 לעת27/:    

"הדברים מצביעים על פגמים מהותיים בסדרי העבודה של עבודת המינהל, ופירושם שלא היה בידה לפעול במקרה זה כגוף מחליט ומאשר על פי סדרי מינהל תקין"
 
109.                 קביעה זו של מבקר המדינה עולה גם בקנה אחד עם הכלל לפיו היעדרו של אישור, מקום שזה נחוץ, יורד לשורש סמכותה של הרשות המינהלית שהתיימרה לפעול בלא אישור.
ד' ברק, שם, עמ' 110.     
 
110.                 שלישית, הסדר העקרונות נגד את הוראות רשויות התכנון ביחס לעתלית. כאמור בסע' 34 לעיל, במועד חתימת הסדר העקרונות כבר עמדו בתוקפן זה מכבר הוראות תמ"א 13 ותמ"א 31 בהן נקבעה הגנה כפולה ואף משולשת ביחס לשטח בריכות המלח בעתלית: שטח המיועד לבריכות מלח, שטח נוף כפרי פתוח ושטח משאבי טבע. וכן, בחלקן, שמורת טבע. 
 
111.                 על כגון דא נפסק בע"א 5042/96 פנחס כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נג(1)743, פסקה 18, כדלהלן:

"אין לצפות כי המינהל יחכיר מקרקעין לאדם, לתקופה שמִשכה יובל שנים כמעט, וכשבצידה אף אפשרות להארכת החכירה, כאשר ידוע למינהל, עובר למתן זכות החכירה, כי המטרה לשמה מוחכרים המקרקעין אינה עולה בקנה אחד עם התכנון והייעוד החלים על מקרקעין אלו. הנחת אבן-נֶגֶף, ביודעין, בפני רשויות התכנון והבנייה, אינה עולה בקנה אחד עם חובתו של המינהל - כנאמן הציבור על מקרקעי ישראל - לשקול ולהכין תשתית שיקולים ונתונים ענייניים, על אחת כמה וכמה, נוכח קיומו של נוהל היוועצות מפורש הנובע מהמדיניות הקרקעית שעל פיה יש לכלכל את החכרת המקרקעין".
 
112.                 משמע, כי עצם חתימת הסדר העקרונות בניגוד ליעדי תכנון קיימים לוקה בחוסר סבירות ובהעדר ענייניות, העולה כדי "הנחת אבן נגף ביודעין"(!) בפני רשויות התכנון.
 
113.                 זאת ועוד. הערכים הגלומים בהגדרות דלעיל של רשויות התכנון הן בגדר "תקנת ציבור חקוקה" (ד' ברק, שם, עמ' 210). לא בכדי תאר כבוד הש' חשין בבג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד נ(3)441 את דיני התכנון כיום ככלי משפטי המבטא קונצפציה סביבתית-חברתית. מושג תקנת הציבור רחב דיו כדי להחיל השקפות מוסריות, חברתיות וכלכליות (שלו, שם, עמ' 377), כגון שמירת הטבע והסביבה.
 
114.                 לפיכך, הסדר העקרונות אשר התיימר לאפשר בניה למגורים ותיירות בעתלית, בניגוד להוראות תמ"א 31 ותמ"א 13 עמד כבר אז בניגוד לתקנת הציבור. המדד לפגיעה בתקנת הציבור ("צריך חוש הצדק והיושר והמוסר החברתי להתקומם מפני ביצועו" - שלו, שם, עמ' 381) התקיים בהטבות החריגות והמפליגות שניתנו בו לחברות המלח, על חשבון זכויות הציבור במקרקעי המדינה (ר' סע' 43 ו45- לעיל).   
115.                 כנובע מהאמור לעיל, להסדר העקרונות לא היה תוקף משפטי מחייב: ככלל, מחמת אי התקיימות התנאי המתלה ומחמת שלפורום ההנהלה המורחבת לא היתה סמכות לאשרו, וביחס לעתלית - גם מחמת היותו סותר את הוראות רשויות התכנון.            

116.                 אך נדגיש - גם אם היה להסדר העקרונות תוקף כלשהו, הרי שנוכח האינטרס הציבורי העומד מנגד, חובה היה על המינהל להשתחרר ממנו, גם תוך הסתכנות בתשלום פיצויים כלשהם לחברות המלח. מובן שתישאלנה השאלות - אילו פיצויים, ואם בכלל. שאלות אלו חייבת להיבדק ע"י המינהל באופן יסודי. זאת, נוכח השאלות שהועלו בחוות הדעת השונות שניתנו למינהל באשר להפרות הסכמי החכירה על ידי חברות המלח (ר' עת25/ ו-עת26/).
 
חלק שני - פגיעה בודאות החוק
 
 
117.                 להסכם דנן אין כל עוגן משפטי ראוי. פעולות במקרקעי המדינה חייבות להיות מעוגנות במסד משפטי ספציפי, החל על הקרקעות מסוג הקרקעות עליהן חל ההסכם. מקור חובה זו בסע' 3 לחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך1960- הקובע כי:
 
"הממשלה תמנה מועצת מקרקעי ישראל שתקבע את המדיניות הקרקעית שלפיה יפעל המינהל, תפקח על פעולות המינהל..."
 
118.                 עוגן זה מחויב לצורך יצירת אחידות ושקיפות ביחס לפעולות בקרקעות מסוג מסוים. האחידות דרושה על מנת למנוע הפליה ולהבטיח הגינות ושוויון בפעולות המינהל כלפי החוכרים השונים וכלפי הציבור בכללותו, בכדי לקבוע אמות מידה הגיוניות וכלליות לפעולות המינהל בקרקע, ועל מנת לאפשר פיקוח על תקינות הפעולה הספציפית המבוקשת במקרה מסוים, ולאפשר בכך בקרה של הציבור ונציגיו על פעולות המינהל.
 
119.                 בענייננו מדובר בעסקה בהיקף חריג ויוצא דופן - הן מבחינת היקפי העסקה (כ2,000- דונם) והן מבחינת אי הסכמת כלל הגורמים המעורבים לגבי מהות הקרקעות: האם קרקע חקלאית, עירונית, או בעלת סיווג אחר.
 
120.                 נוכח המחלוקת לגבי מהות הקרקעות, התריעו גם היועץ המשפטי של המשיב 2 בשנת 1994, וגם היועץ המשפטי לממשלה כיום כי חובה לקבוע תחילה במקרה זו מדיניות קרקעית לגבי קרקעות שהן "מקרי ביניים" (ר' 72 לעיל).
 
121.                 מדיניות כזו, שקביעתה היתה יסוד חיוני לאפשרותו של המינהל לשקול כדבעי את ההסכם, לא נקבעה עד היום.   

122.                 נזכיר כי עמדת היועץ המשפטי של המשיב 2, בשנת 1994, כי יש לקבוע מדיניות בנושא,
לא עלתה בחלל ריק אלא על רקע המחלוקת הספציפית ביחס לקרקעות נשוא ההסכם שבאילת. זו היתה עמדת היועמ"ש של המינהל עוד טרם נחתם הסדר העקרונות!        
אלא שמאז 1994 ועד היום, הפגם המהותי שבקידום העסקה בהעדר מדיניות קרקעית ברורה לגבי אותו סוג מקרקעין רק הלך והחמיר.
 
123.                 יתרה מכך. העסקה אושרה כאמור ללא עוגן ישיר במדיניות המינהל והחלטותיה אלא רק בהשוואה לתנאי החלטה 933.     

124.                 החלטה 933 עוסקת בשטחים מבונים של עד 20 דונם. בענייננו מדובר בבריכות מלח הנפרשות על פני כ2,000- דונם. אשר על כן, ברור כי לא ניתן היה להחיל במישרין את החלטה 933 על העסקה.             עולה אפוא השאלה, האם ראוי היה להצדיק את העסקה בהשוואה להחלטה 933?

125.                 היינו - האם העובדה כי העסקה מניבה תוצאות טובות יותר למינהל בהשוואה להחלטה 933 (כך נטען על ידי המינהל), מצדיקה את אישור העסקה ללא עוגן במדיניות או באיזו מהחלטות המינהל?         

העותרת סבורה שהתשובה לשאלה זו היא בשלילה, שכן: "העקרון היסודי של המשפט המינהלי הוא עקרון חוקיות המינהל. הוא מורה כי רק פעולות שהרשות הוסכמה לעשותן על פי דין הן פעולות תקפות".          
ברק, שם, עמ' 97. נדגיש - "על פי דין" ולא "בהשוואה לדין".  

כן ראה: רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. בע"מ, דינים עליון, כרך סד 454   -  

"החוק מעניק לרשויות המינהל הציבורי סמכויות וקובע את דרכי פעולתן. מכאן, שאין רשות מינהלית רשאית לעשות אלא את מה שהותר לה על-פי דין ויש לתור אחר המקור החוקי שמכוחו שואבת הרשות המינהלית את הסמכות [לדרוש הפקדת ערבות לקיום תנאי היתר]".

126.                 זאת ועוד. כל טיעון שיוצע על מנת להצדיק את העסקה (מדוע היא טובה יותר בהשוואה להחלטה 933) לא יוכל להצדיק את מחיר-הנגד שייגרם, מעסקה זו ולהבא, מחמת חוסר הודאות ביחס להחלטות מינהל ואי יכולת הציבור לכלכל את צעדיו ביחס לעסקאות מינהל, אם המדד עליו הוא פועל הוא לא המדיניות או ההחלטות הקיימות אלא "השוואה אליהן".    
 
127.                 נציין, כי במכתבו מיום 15.5.2003 ביקש מנהל המינהל להפיס את החשש לאי בהירות עתידית שתגרור העסקה באמצעות מדיניות "ברורה וחדה" של המינהל ביחס לאבחנה שמקיים המינהל בין קרקע עירונית לקרקע חקלאית (עמ' 3 לעת29/).        

מעבר לכך שאין אבחנה "ברורה וחדה" ביחס לשני סוגי אחזקות אלו - הרי שהדבר לא עולה בקנה אחד עם טשטוש גדרי החלטה 933 ומדיניות מינהל בכללותה. החשש לאי בהירות עתידית מבחינת הציבור, נותר עינו.
 
חלק שלישי - חוסר סבירות
 
ההסכם נגוע בחוסר סבירות היות והקביעה שבבסיסו, כי מדובר בקרקעות עירוניות אינה מבוססת והיא בלתי סבירה במובהק
 
128.                 המינהל החליט הן לגבי עתלית והן לגבי אילת כי מדובר בקרקע עירונית, וחוזי החכירה הינם בפועל "חוזי תעשיה" (ר' עמ' 1 לעת29/, מכתב מנהל המינהל מיום 15.5.2003). על חוזי תעשיה, כותב מנהל המינהל בעת29/ ניתן להחיל שינוי יעוד וניצול המקרקעין על ידי החוכר למטרות חכירה, מכוח החלטה 933.
 
129.                 העותרת תטען כי על פי דין, מטרות חוזי החכירה וכנובע ממאפייני שימוש ויעוד, הקרקעות נשוא ההסכם, הן בעתלית והן באילת, לא יכולות להיחשב כקרקע עירונית. העותרת תוסיף ותטען, כי מדובר בשני המקומות בקרקע חקלאית.
 
130.                 כאמור שאלת סיווג הקרקעות נשוא ההסכם היא שאלה מהותית למקרה דנן היות ומדיניות המינהל הינה שונה בתכלית ביחס לקרקע חקלאית בהשוואה לזו ביחס לקרקע עירונית ואין כלל מדיניות במינהל ביחס לקרקע שהיא "מקרה ביניים". על כן, החלטת המינהל בענייננו כי הקרקעות הינן עירוניות נוגעת לשורש העניין. והאם השורש נגוע בחוסר סבירות, מקרין הדבר על העסקה בכללותה.
 
131.                 מה הם אם כן מאפייני קרקע חקלאית לעומת קרקע עירונית?
 
                        א.         קרקע חקלאית:קרקע חקלאית יכולה להיות מוכרזת כקרקע לשימוש חקלאי בהתאם לתכנית על פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965- או על פי הכרזת הולקחש"פ. פעילות הועדה מוסדרת בתוספת הראשונה לחוק (להלן: "התוספת הראשונה"), ובסע' 5 לתוספת נקבע כי הועדה רשאית להכריז בהודעה ברשומות - על יסוד חוות-דעת של ועדת מומחים שנתמנתה לעניין זה על ידי שר החקלאות בהודעה ברשומות - כי קרקע פלונית תהא קרקע חקלאית לעניין חוק זה. בהשוואה להגדרת "מטרה לא חקלאית" שבסע' 7(ב) שבתוספת הראשונה ניתן להסיק, כי קרקע למטרה חקלאית היא כזו אשר השימוש בה דרוש במישרין לייצור חקלאי ועיבוד חקלאי של האדמה (ר' ר"ע 30/86 פ.א.ב שירותים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1)249). בנוסף, הסכמי חכירה של קרקע חקלאית מאופיינים בדרך כלל בכך שלא קדמו להם הסכמי פיתוח וכי משלמים בגינם סכום שנתי קצוב וקבוע מראש ולא דמי חכירה ראשוניים ודח"ש. חוו"ד היועמ"ש מאפיינת שימוש חקלאי בכך ש-"השימוש בקרקע הוא דליל ומינורי. השימוש האכסטנסיבי משתלב יותר עם הסביבה, מבחינת תכסית וגובה. מטרת השימוש החקלאי היא להפיק תוצרת מהאדמה" (ר' סע' 13 לעת31/). דברי היועמ"ש משתלבים עם האמור בר"ע 30/86 דלעיל.   
העותרת סבורה שמאפיין האכסטנסיביות הוא מאפיין מהותי ביותר של קרקע חקלאית, כפי שיפורט בהמשך. 

                        ב.         קרקע עירונית: בסע' 1 לחוק מקרקעי ישראל, התש"ך1960- מצויה הגדרת קרקע עירונית כמקרקעין שמצויים בתחומי שטח תכנון עירוני למעט תכנון גלילי. היועמ"ש בחוות דעתו קובע שלא די בכך לשם הגדרה שלמה, שכן לא כל שטח המצוי בתחומי העיר הוא עירוני (סע' 15 לעת31/). אלא מאי? מהגדרת סע' 1 לחוק מקרקעי ישראל הינך למד כי מקרקעין שאינם מצויים בשטח עירוני בהכרח אינם קרקע עירונית. מכלל ההן אתה למד לאו. אלא שהמינהל מרחיב את ההגדרה של קרקע עירונית שבחוק מקרקעי ישראל ככזו הכוללת גם תעשיה (עמ' 1 לעת29/). נציין כי הביטויים "תעשיית מלח" ו"מפעל מלח" אינם מלמדים על מהות של תעשיה בהכרח, אלא מדובר בביטויי לשון שגורים. לכן יש להוציא מטבע לשון זו מגדרי הדיון. להשלמת התמונה נוסיף, כי חוזי מינהל בקרקע עירונית מאופיינים לרוב בתקופת חכירה ארוכה, בהסכמי פיתוח אשר קדמו להם ובתשלום דח"ש ודח"ר (סע' 17 לעת31/). כן מוסיף היועמ"ש כי "השימוש בקרקע עירונית מאופיין באינטנסיביות השימוש בקרקע שהוא היפוכו של השימוש האכסטנסיבי" (שם, סע' 17).  
    
132.                  כעת נבחן את היישום הנכון של המאפיינים הנ"ל ביחס לקרקעות נשואות ההסכם.
 
133.                  המאפיין המהותי:
 
                        א.         נתחיל בכך שבכל השטחים באילת ובעתלית מדובר בבריכות מלח הנפרשות על פני אלפי דונם כאמור (למעט חלקים מסוימים בשטחים אלו המשמשים לעיבוד המלח, ונפרשים על חלקים מינורים בעתלית ואילת). מסיבה זו הדגיש היועמ"ש בחוות דעתו את האבחנה בין שימוש אכסטנסיבי המאפיין קרקע חקלאית, לשימוש אינטנסיבי המאפיין קרקע עירונית.
נביא את האבחנה של מילים לועזיות אלו מתוך מילון אוקספורד (מהדורת 1985):  
 Extensivestanding far, far reaching. An extensive view. Extent - length, area, range.
 

Intensive - Characterized by relating to intensity (as opposed to extent)... Deep and thorough. Producing large quantity by concentrating labor and care on small areas of land. 

יוצא מכך, כי שימוש אכסטנסיבי מאופיין בהתפשטות במרחב. ואילו שימוש אינטנסיבי הוא שימוש מאומץ, על פני שטחים קטנים.   

                        ב.         אין ספק כי בריכות המלח הן בעלות מימד מתפשט במרחב, ומסיבה זו אף קבע היועמ"ש כי "השימוש שנעשה בבריכות האידוי קרוב לשימוש חקלאי יותר מאשר לשימוש תעשייתי" (סע' 19 לעת31/). העותרת תטען כי זו נקודת המוצא לבחינת יתר המאפיינים של הקרקעות נשוא ההסכם, ובבחינת מאפיין עיקרי וראשון שלהן.
 
134.                 המאפיינים החוזיים:
 
                        א.         עתלית: בחוזי החכירה נרשמה מטרת החוזים לייצור מלח או לייצור מלח בלבד. חוזי החכירה אינם כוללים סעיף העוסק בתוצאות של שינוי יעוד קרקע אלא שותקים בנקודה זו. בנוסף, לא קדמו להם הסכמי פיתוח. אשר לתשלום בגינן - בגין החוזה מ1963- שחל על 35 דונם בלבד, שולמו דח"ר בשיעור 25% (סע' 21 לעת31/). בגין שני החוזים האחרים, מ1954- הנפרשים על פני כ1,300- דונם, לא שולמו דח"ר אלא דמי חכירה בשיעור קבוע (22 לי"י ו1-%) וזאת, כפי שנקבע בחוזה החכירה עת12/, בהתחשב ב"שימוש האכסטנסיבי של השטח המוחכר"! (ר' סע' 4ב' לעת12/ - חוזה החכירה בעתלית ביחס ל285- דונם שם). בנוסף, לפי החוזה המקורי בין ממשלת ישראל לפיק"א, מכוחו הוחכרו הקרקעות לחברות המלח, "המטרה העיקרית שלשמה הוקצו הקרקעות היא חקלאות או פיתוח חקלאי" (עמ' 745 לעת27/).
 
                        ב.         אילת: בחוזי החכירה נרשמה מטרת החכירה: "מפעל לייצור מלח בבריכות אידוי". המטרה מגלמת אם כן את השימוש האכסטנסיבי. תקופת החכירה היא 21 שנים + 21 שנים, עם אפשרות להארכה לעוד 49 שנים כך שמדובר בתקופת חכירה ממושכת. בנוסף קדמו להם הסכמי פיתוח ושולמו דח"ר בשיעור 80%. כעקרון אלו מאפיינים של חוזי חכירה עירוניים. אלא שמנגד עומדת חוו"ד של היועץ המשפטי של המשיב 2, עו"ד עובדיה רחמים (עת24/). כאמור עוה"ד רחמים קבע עוד בשנת 1994 כי, לאור מטרת החוזה, הצדדים לא ראו את הקרקעות נשוא חוזי החכירה באילת כקרקעות עירוניות.
 
135.                 המאפיינים התכנוניים:
 
                        א.         עתלית: במקור, מרבית השטח היה ביעוד חקלאי (ר' עמ' 745 לעת27/). בנוסף, שטח החוזה מ1963- מיועד כולו להיות מוכרז כשמורת טבע. בנוסף [נתונים תכנוניים אשר לא מצויים בחוו"ד היועמ"ש] תמ"א 13 מסמנת את כל שטח בריכות המלח כ"בריכות לשימוש תעשייתי" המוגדרות שם כ-"מקווי מים לשימושים חקלאיים ותעשייתיים". הייעוד בתמ"א 13 קיבל חיזוק בתמ"א 31, שאושרה בשנת 93'. זאת, מששטח הבריכות מצוי בתמ"א 31 תחת ערך של שטח נוף כפרי פתוח, ובגדרו הוא מסומן כשטח משאבי טבע, אשר בסיום הגדרתו מצוין כי "למניעת ספק, מובהר כי לא תוגבל פעילות עיבוד חקלאית בשטחים אלה". ללמדנו, כי פעילות חקלאית מותרת בשטח בריכות המלח ואילו פעילות תעשייתית אסורה. קריאת הוראות תמ"א 13 ותמ"א 31 יחדיו מלמדת כי רשויות התכנון רואות בבריכות המלח בעתלית ככאלו שמתקיימות בהן פעילות חקלאית, או שימוש שהינו שווה ערך לפעילות חקלאית. ונוסיף, כי הקרקעות הוכרזו כקרקע חקלאית על ידי הולקחש"פ. לנתון זו משמעות הצהרתית ברורה, וכן משמעות מבחינת הדין שכן נפסק בבג"ץ 601/75 ועד מקומי סביון נ' הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית, פ"ד לא(1)103: "משהוכרזה קרקע פלונית כקרקע חקלאית, היא נמצאת במעמד מועדף שהמחוקק חפץ ביקרו, וכדי לבטלו שומה על הוועדה החקלאית להראות, כי מאז שנעשתה ההכרזה חל שינוי מהותי בנסיבות המצדיק את החלטת הביטול". בעניין עתלית לא חל כל שינוי נסיבות, אשר יכול להצדיק בטלות ההכרזה.
                        ב.         אילת: כאמור בסע' 35 ו36- לעיל, אין כעקרון מגבלה תכנונית על בניה למגורים ותיירות באילת, ולכן השאלה הרלבנטית היא מה השימוש הנוכחי בקרקעות אלו כיום. היות ואין כל שוני בין בריכות המלח בעתלית ובין אלו שבאילת מבחינת השימוש שנעשה בהן והתכלית שלהן, נכונה ההתייחסות דלעיל של הרשויות לגבי הבריכות עתלית - ככאלו שמתקיימת בהן פעילות חקלאית - גם לגבי אילת.     

בהקשר זה נציין טענה של המינהל אשר עלתה בעת29/ והיא כי היות והמפעל באילת הוכר כמפעל תעשייתי מאושר באזור עדיפות לאומית, יש בכך ראיה שהשימוש בקרקעות שם הוא תעשייתי, ובנוסף כי יש להסיק מכך לגבי עתלית. טענה זו אינה רלבנטית לענייננו שכן, ההכרה במפעל המלח שבאילת כמפעל תעשייתי מאושר נובעת ממדיניות כלכלית של הממשלה שאין לה דבר עם מדיניות קרקעית או תכנונית. מטעם זה מופקדים יחדיו שר האוצר ושר התעשייה והמסחר על החוק עידוד השקעות הון, התשי"ט1959- ואילו שר הפנים הוא שמופקד על חוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965-. אין להקיש משיקולים כלכליים של עידוד השקעות במפעלי המלח לשיקולים תכנוניים ביחס לקרקעות בהן ממוקמים המפעלים.
 
136.                  על כן, לסברת העותרת:
 
                        א.         ביחס לעתלית - על פי המאפיינים הרלוונטיים של אופי השימוש שנעשה בקרקע, המצב התכנוני והמצב החוזי, הקרקע בעתלית היא קרקע חקלאית, או לכל הפחות קרקע מסוג חסר הגדרה ברורה הזהה בתכלית השימוש שנעשה בה לקרקע חקלאית. לאור זאת יש להתייחס אליה כקרקע חקלאית.
 
                        ב.         אשר לאילת - חרף צורת התשלום בגינם והסכמי הפיתוח שקדמו לחוזי החכירה, הרי שלאור המאפיין המהותי של שטחים אלו ותכלית השימוש שנעשה בהן, מטרת חוזי החכירה והיקף הקרקעות האדיר הנדרש לצורך השימוש האכסטנסיבי, מדובר גם כן בקרקע חקלאית.
 
                         ג.          בכל מקרה, לא מדובר בקרקעות עירוניות, ואף לא תעשייתיות.
 
                        ד.         ואם תאמר לגבי אילת כי במקרה ביניים עסקינן - ממילא אין החלטת מועצת מקרקעי ישראל החלה לגבי קרקעות מסוג זה ואין מדיניות לגבי מקרים מסוג זה, כך שהמינהל לא יכל לבצע בהן עסקה ללא עוגן משפטי ראוי.
 
137.                 נציין, כי היועמ"ש קבע שהינו נוטה לדעה שהקרקעות נשוא ההסכם אינן חקלאיות, חרף מאפיין האכסטנסיביות (שם, סע' 19) אך גם קבע מנגד כי קיים קושי גדול בסיווג הקרקעות כחקלאיות או תעשייתיות (שם, סע' 19), זאת במיוחד לגבי עתלית (שם, סע' 23). מסיבה זו הינחה היועמ"ש את המינהל לבחון את הסוגיה בזהירות יתרה, לחומרא, לטובת הציבור בכדי שלא תתפשט המדינה מנכסיה. דומה כי הנחיה זו נפלה במינהל על אזניים שאינן קשובות ולב שאינו חפץ, וזאת בלשון המעטה.
הסכם ביחס לעתלית נגוע ההסכם בחוסר סבירות קיצוני היות הוא סותר יעדי תכנון קיימים
 
כללי - האמנם "פוטנציאל" פיתוח למגורים ותיירות מצדיק הסכם הסותר יעדי תכנון?
 
138.                 עוד בשנת 1996, כאשר יזם המינהל את תכנית האב שלו לגבי עתלית, יועדו השטחים שם המוחזקים על ידי חברות המלח לשימוש של "בריכות חקלאיות ותעשייתיות" - ולכך בלבד.             ר' סע' 13 לתמ"א 13 (עת3/): "מקום ששטח פלוני מוגדר בסעיף 8 על ידי ייעודו או הוראות כיוצא באלה, יהיו השימושים שלהם נועד השטח כאמור בהגדרה - ואלה בלבד - השימושים המותרים בו".  

139.                 לא מדובר בהמלצה לשימוש כזה או אחר, אלא בקביעה חד משמעית של רשויות התכנון כי ייעוד הקרקעות הוא לבריכות חקלאיות ותעשייתיות, ולא לייעוד אחר. נוכח כך, לא ברור כיצד זה חתם המינהל על הסכם לפיו השטח בעתלית ייועד למגורים ותיירות. מה עוד שחל על שטחי הבריכות הוראות סע' 11.1.3(א) לתמ"א 31 הוקבעת כי: "ביתרת השטח תותר כל פעילות שאינה פוגעת באופיו הפתוח של השטח (כולל תיירות, נופש ומערכות תשתית), ובלבד שלא יהפוך לשטח עירוני בנוי".
 
140.                 פעולת המינהל בניגוד להוראות הנ"ל, חמורה שבעתיים, נוכח קביעות בית המשפט בבג"צ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי ואח' נ' השר לתשתיות לאומיות ואח', פ"ד נה(6)25 (להלן: "בג"צ הקרקעות"). שם, תוארו קלות הליך שינוי הייעוד מקרקע חקלאית לעירונית והפיצוי המוגדל בצידו כפיתוי לחוכרים ובעקבותיו תהליך לא רצוי מבחינה תכנונית.          
 
141.                 יישאל אפוא, מה הצידוק שניתן להסכם ביחס לקרקעות בעתלית?
 
142.                 הצידוק אשר ניתן בזמנו להסדר העקרונות הוא הצורך באיתור קרקעות לבניה נוכח גלי העלייה. ספק גדול אם צידוק זה היה לו אחיזה במציאות כלשהי אז ואין כל ספק שאינו רלבנטי עוד אף לשיטת המינהל, משאינו מאוזכר במסמכי המינהל למן שנת 2001.
 
143.                 כאמור, עמדת המינהל כיום היא שהקרקעות נשוא ההסכם הן בעלות פוטנציאל פיתוח משמעותי למגורים ותיירות (ר' 64 לעיל). באותה נשימה מודה המינהל כי: "ייתכן שכיום איננו זקוקים לקרקע זו בלהיטות שהיתה בשנת 1995".

144.                 ונדגיש, כי זיהוי הפוטנציאל היא ראייתו של המינהל, ולא של רשויות התכנון. בענייננו, פועל אפוא המינהל בכובע יזמי מובהק.
 
145.                 האמנם "פוטנציאל" פיתוח ערטילאי שאינו מעוגן במצב התכנון התקף או במדיניות התכנון מצדיק כריתת הסכם שתכליתו שינוי יעוד, במהלך כה בעייתי, מורכב, שנוי במחלוקת ורחב כמו ההסכם דנן?     
התשובה לכך היא בשלילה. ר' את הכללים שהותוו בבג"צ הקרקעות, פסקה 41 לפסה"ד בעניין שינוי יעוד קרקעות מחקלאיות לעירוניות:        

"שיקול נוסף אותו יש להביא בחשבון, הוא החשש שמטעמים של נוחיות או שוויון מדומה תינתנה החלטות כלליות בעלות תחולה רחבה, בעוד שמבחינת הצרכים והדרישות האמיתיים, די בהחלטות שפרישתן צרה יותר. כך, למשל, אם יש צורך בקרקעות זמינות למגורים באזור א' בו יש ביקוש לכך, אין הצדקה שההטבות הנדרשות לצורך הפשרת הקרקעות למגורים יינתנו גם באזורים אחרים, בהם צורך כזה אינו קיים".
כן ר' פסקה 46, שם.
 
146.                 משמע, כי שינוי ייעוד צריך להיבחן בכפוף למצב התכנוני הסטטוטורי התקף ומדיניות התכנון של מוסדות התכנון , ולא על רקע "פוטנציאל" פיתוח שייטיב עם בודדים על חשבון כלל הציבור. בנוסף, שינוי יעוד כזה צריך להתבצע במשורה, גם ברמה המרחבית. ור' כי ביחס לעתלית רק חלק קטן בלבד מתוך 1,300 הדונמים שם, מצוי בתוך שטח הבינוי העירוני; החלק הארי של השטחים מיועד לבריכות מלח.
 
147.                 הליכי שינוי ייעוד בניגוד למצב התכנוני התקף ולמדיניות התכנון ושלא לצרכים אמיתיים, גורמת לאותו "פיתוי לחוכרים" ולתהליך תכנוני בלתי רצוי, כאמור בבג"צ הקרקעות.
 
148.                 ונוסיף - מה טעם בהליכים אלו על בסיס "פוטנציאל" שזיהה המינהל (ולא רשויות התכנון) כאשר בשלב ב' של העסקה ממילא יהיה המינהל מחויב לחסום אותה, משהיא סותרת יעדי תכנון שחלים על הקרקעות?        

ראה ע"א 5042/96 פנחס כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נג(1)743, פסקה 17 -     

"מקום שקיים תכנון, והחכרת המקרקעין אינה עולה עמו בקנה אחד - הרי שעל אחת כמה וכמה לא ניתן יהא להחכירם"
וכאמור בסעיף 111 לעיל, עוד נקבע שם כי מתן אישור חכירה בניגוד ליעדי תכנון קיימים, מהווה שימת אבן נגף, ביודעין, בפני רשויות התכנון.
כן ראה ע"א 516/87 מדינת ישראל נ' יהודית בלייכפלד, פ"ד מב(2)244 (פסקה 10 לפסק דינו של הש' גולדברג); ע"א 1444/95 עירית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט(3)749, (פסקה 15 לפסק דינו של הש' מצא, ופסקה 2 לפסק דינו של הש' חשין).  
 
אשר לכוונת הצדדים לבנות בניה לצרכי תיירות בבריכות המלח בעתלית:
 
149.                 כאמור בישיבת הנהלת המינהל מיום 22.8.2003 (עת20/) מיועדים להיבנות באזור בריכות המלח בעתלית, על פי ההסכם, מבני "תיירות ומגורים ייחודיים".
 
150.                 על פי ייעוד בריכות המלח בעתלית והגדרתן כשטח נוף כפרי שאינו מסומן כשטח יישוב - לא ניתן יהיה לבנות שם, במובהק, בינוי עירוני.
 
151.                 השאלה היא מה דינה של בנייה תיירותית בשטח הבריכות נוכח לשון הוראה זו הקובעת "ביתרת השטח תותר כל פעילות שאינה פוגעת באופיו הפתוח של השטח (כולל תיירות, נופש ומערכות תשתית)".
 
152.                 לשאלה זו ניתנה תשובה מקיפה בע"א 8116/99 אדם טבע ודין נ' הועד המקומית לתכנון ובניה שומרון, פ"ד נה(5)196, מפי הש' אנגלרד. על מנת לברר מהי פעילות/בניה הפוגעת בנוף הכפרי הפתוח, ועל כן אסורה היא, תאר תחילה בית המשפט את מהות הנוף הפתוח: מרחב שניתן לצאת אליו מן העיר, מרחב בעל חשיבות אקולוגית המהווה תנאי לקיומם של בתי גידול לחי ולצומח, אזור להחדרת מיום למאגרי מי התהום המספקים צרכי שתיה, בעל תרומה לאיכות החיים מהיותו מגונן על האוכלוסיה מפני מטרדי רעש וזיהום אויר ועוד.
 
153.                 בבג"צ 332/98 המועצה המקומית תל מונד נ' ועדת המשנה למעקב ובקרה, פ"ד נה(1)649 תואר שטח זה כ-"חיץ ירוק מטרופלוני".
 
154.                 כנובע ממהות הנוף הכפרי הפתוח מסיק בית המשפט בע"א 8116/99 כדלהלן:
 
"השטחים הפתוחים מיועדים, כאמור, גם לנופש ופנאי בחיק הטבע. לכן, בניגוד לשטחי "טבע" המיועדים להישאר בטבעם (כגון שמורות טבע), בשטחים פתוחים יכולה להתבצע פעילות פיתוח הכוללת בנייה, הדרושה לצרכי נופש (כגון פיתוח גנים לאומיים ואתרי מורשת תרבותית). דוגמאות לפעילות מסוג זה, הכוללת בחלקה בנייה ושאינה פוגעת בדרך כלל באופיו הפתוח של השטח, הן הצבת עמודי חשמל, הנחת צינורות ביוב, התוויית שבילי טיולים, בניית קירות תומכים, הצבת שולחנות או ספסלים, התקנת פחי אשפה, מתקני מים, גידור שטחים, בניית מתקנים סניטריים, הצבת שילוט ומפות, הקמת דוכני מידע למטיילים, ובניית מתקני משחק לילדים".

155.                 וראה כי בתי מלון, ואף חדרי אכסניה(!) אינם כלולים באותה בניה אשר אפשרית בשטחי נוף כפרי פתוח שאינו שטח יישוב. הבניה באזור זה מצטמצמת למינימום ההכרחי לשם פעילות הנופש והפנאי, והיא כזו התואמת את אופיו הפתוח של האזור.
 
156.                 על רקע זאת, נדחתה בע"א 8116/99 הנ"ל טענת הועדה המקומית שתחנת תדלוק שאושרה על ידה בגבעת עדה תואמת את שטח הנוף הכפרי הפתוח באזור בו תוכננה: "אני מתקשה להבין כיצד ניתן לומר שהקמת תחנת תדלוק ושרותי דרך מסוג ג', על שטח של כששה דונם, ובהם 1000 מ"ר שטח בנוי, מקומות חנייה, משאבות דלק, מיכלי דלק, דרכי גישה, שירותי רכב ועוד, לא תפגע באופיו הפתוח של השטח. שטח מבונה בעל שתי קומות ולצדו חניות וכבישי גישה הנדרשים לרכבים כבדים, מאבד בהכרח את אופיו כשטח פתוח".             קל וחומר בענייננו, עת מדובר בבינוי ל"תיירות ייחודית", אשר לא צריך להפעיל דמיון רב כדי לשער מה יהיו אופיה ומימדיה. מכל מקום, לגישת הש' אנגלרד, גם בינוי של קומה אחת, וגם סלילת כביש למלון, מקומות חניה, שטחי מסחר בצידו וכיו"ב - יפגעו בתכסית הפתוחה של פני השטח.
 
157.                 מה עוד שיש בכל בניה שהיא באזור לסכן ואף לחסל את שמורת הטבע בעתלית מחמת חשש קרוב לודאי כי הקינון בבריכות המלח ייפסק נוכח כל בניה מאסיבית באזור!            
 
158.                 תוצאת האמור: הבנייה התיירותית אליה מכוון ההסכם, סותרת את הייעוד של שטחי הבריכות כשטח נוף כפרי פתוח ושטח משאבי טבע, וככזו היא בלתי סבירה במובהק.
 
159.                 אמנם, נוכח הפגיעה בשטח הנוף הכפרי הפתוח, יועברו (על פי המסלול שהותווה בע"א 8116/99) תכניות מכוח ההסכם לדיון במועצה הארצית לשם בחינה האם קיימת הצדקה לחריגה מהוראות תמ"א 31, וזאת בהתקיים נימוקים מיוחדים. אך יישאל שוב: על שום מה לשים אבני נגף, ביודעין ומראש, בפני רשויות התכנון? על שום "להניע" את כל גלגלי המערכת התכנונית כאשר ברור מלכתחילה כי היקף הפרוייקט מחד גיסא, ואופיו הייחודי של אזור עתלית מאידך גיסא, הם כאלה אשר לא יאפשרו את ההקלה? איזה נימוקים מיוחדים מתקיימים ביחס להסכם אשר יצדיקה חריגה מהתמ"א??
 
160.                 זאת ועוד. במקרה דנן, כי לא מדובר בשטח שסיווגו הבלעדי הינו כנוף כפרי פתוח אלא שטח שסווג בנוסף כשטח משאבי טבע על פי הוראות תמ"א 31. כפי שקובעת התמ"א הפיתוח המותר בשטח משאבי טבע הינו מוגבל ביותר, אף יותר משטח נוף כפרי פתוח (ר' סע' 29.ב לעיל). לכן כל האמור דלעיל בבחינת המגבלות הכלליות ביחס לשטח נוף כפרי פתוח, מתחזק מקום בו מדובר בשטח משאבי טבע.
 
ההסכם ביחס לעתלית נגוע בחוסר סבירות קיצוני בהיותו סותר יעדים של פיתוח בר קיימא
 
161.                 אילו שיקולים חייבים להדריך את המינהל בנושאי שימוש בקרקעות המדינה ופיתוחם לעומת שימורו?
 
162.                 מן המפורסמות שישות שאינה מסוגלת לאזן בין צרכיה לבין משאבים דינה כליה (ראה: (Thomas Malthus, As essay On the Principle of Population, 1798. מזה כמה עשורים מנסה האנושות למצוא דרכים להתמודד עם שינויים מסיביים בבסיס המשאבים, לרבות משאב הקרקע, כתוצאה מהתרחשות תהליכי פיתוח מואצים אשר הביאו מינים רבים לסף ההכחדה ואף מעבר לו (Wilson, "The Diversity of Life", Norton, 1992). ב- 1970 נעשו הצעדים הראשונים לקראת גיבוש גישת פיתוח חדשה, אשר מאז קנתה לה אחיזה בעולם כולו, עקרון פיתוח בר-קיימא. בשנת 1987 הוגדר המונח על ידי ועדה מיוחדת מטעם האו"ם: "To meet the needs of the present without compromising the ability of future generations to meet their own needs".
163.                 בארץ, טרם ניתנה הגדרה מחייבת למונח זה בחקיקה או בפסיקה. במאמר של ד. ברק-ארז וא. פרז, "תכנון במקרקעי ישראל, לקראת פיתוח בר קיימא", ממשל ומשפט (יפורסם בכרך ז חוברת 1(ה), 2003), מוגדר ערך זה כדלהלן:         

"פיתוח בר קיימא, משמעותו פיתוח מתוך תשומת לב לא רק לצרכי ההווה, כי אם גם לדורות הבאים, ועל יסוד התחשבות בצרכים של קהילות שונות, לרבות קבוצות הסובלות מייצוג חסר והשפעה מוגבלת על תהליכים של קבלת החלטות" (שם, עמ' 16).

164.                 מכל מקום, גם בהעדר הגדרה ברורה ומחייבת - ניתן להיווכח כי עקרונות של פיתוח בר-קיימא אומצו זה מכבר על ידי מוסדות התכנון העליונים בתכניות המתאר הארציות. ר' סעיף המטרות בתמ"א 31, תכנית מיתאר ארצית משולבת לבניה פיתוח ולקליטת עליה:            
"2.6 להבטיח את איכות החיים ואיכות הסביבה בארץ, בתנאי פיתוח מהירים.
2.8 לקבוע הוראות לעניין שמירת שטחים פתוחים, משאבי טבע וערכי נוף, ושטחים שיישארו בטבעם, וזאת על מנת למנוע פגיעה בערכים אלו תוך כדי פיתוח מואץ.
2.9 לקבוע הוראות לעניין הבטחת זמינות עתודות קרקעיות, בהתאם למדיניות הממשלה.
2.10 לקבוע הוראות לעניין ניצול מושכל של משאבי המדינה"
.

165.                 בנוסף, פסיקת בית המשפט העליון כבר החלה להכיר בחשיבותו של עקרון זה. כך, למשל, הוכר עקרון זה כבסיס לקביעה שסמכות הדיון בהקמת תחנות תדלוק בשטח נוף כפרי פתוח לא תיוותר רק בידי הועדות המקומיות בגדרן מבוקשת הקמת התחנה, אלא תימסר לידי המועצה הארצית - ר' פסקה 24 ו25- לע"א 8116/99, שם צוטט אותו חלק מתוך מאמרם של מ' קפלן וא' דיין, מדיניות תכנון נושאית: מערכת השטחים הפתוחים המתייחס לעקרון פיתוח בר קיימא.
 
166.                 דלת הכניסה של עקרונות פיתוח בר קיימא למשפט הנוהג, הם עקרון השוויון וחובת הנאמנות (של המינהל ביחס למקרקעין), ככאלו הנפרשים גם ביחס לזכויות הדורות הבאים, ולא רק ביחס לדור ההווה (ברק ארז ופרז, בעמ' 24, 25).
 
167.                 ברק-ארז ופרז מציעים במאמרם כי מינהל מקרקעי ישראל כגוף האחראי לקרקעות ישראל, יהיה חייב להדריך עצמו על ידי יישום העקרון של פיתוח בר-קיימא. זאת על מנת שפעולותיו ימנעו מלהסב נזקים בלתי הפיכים למדינה ותושביה. ר' בעמ' 25: "העקרון של פיתוח בר קיימא מחייב שהמינהל יעמוד בחזית המאבק כנגד הפשרה לא מושכלת של קרקע חקלאית"; ובעמ' 26: "ראוי שהמינהל ינצל את מעמדו - כמי שחולש של משאב הקרקעות - על מנת לשמש משקל נגד ליוזמות תכנוניות שהן מזיקות מבחינת הסביבה".                      
 
168.                 הקשר הדברים לענייננו ברור - ההסכם נשוא העתירה חותר תחת עקרונות של פיתוח בר-קיימא, חרף חובת המינהל לקדם עקרונות אלו: כוונות הבינוי של המינהל וחברות המלח משתרעות כל 1,300 הדונם שמוחזקים על ידי חברות המלח בעתלית. כל השטחים האלו מוגדרים כשטח נוף כפרי פתוח, כשטח משאבי טבע ובנוסף מסומנת בהם שמורת טבע.
 
169.                 כוונת פיתוח נדלנ"י על גבי שטח בריכות המלח בעתלית סותרת את תכליתו התכנונית של האזור ומאיימת לחסלו. חתימת המינהל על ההסכם ואישורו על ידי מועצת מקרקעי ישראל בנסיבות אלו, הם בלתי סבירים באופן מובהק. ר' שם, עמ' 22:            

"העדר התייחסות לערכים של פיתוח בר קיימא בפעילותו של המינהל היא, למעשה, פרדוקס. פרופ' רחל אלתרמן הצביעה על כך שמכל הטיעונים המוצגים בתמיכה לשימור הבעלות הלאומית בקרקע, הטיעונים המבוססים ביותר הם אלה שעניינם הגנה על מוצרים ציבוריים, כדוגמת פארקים, שמורות טבע ואזורים ירוקים ושמירה על משאבים לדורות הבאים. אולם, דווקא יעדים אלה הם הפחות מטופלים בפעילותו השוטפת של המינהל"
   
170.                 ברק-ארז ופרז מציעים גם כי מדד לבחינת התקיימות ערך פיתוח בר קיימא בפעולות המינהל יהיה הכללת הערכת מומחים לגבי העתיד וחוות דעת ביחס לתוצאות החברתיות והכלכליות של החלטות המינהל, בתוך מסד הנותנים הכולל שבפניו קודם לקבלת החלטה (שם, עמ' 24, 25). בענייננו - מסד הנתונים ששימש את הבסיס להחלטה לאשר את ההסכם חסר את ההשלכות הכלכליות על כלל הציבור, את ההשלכות החברתיות של העסקה ואת ההשלכות ביחס לדורות הבאים.
 
171.                 על כן, התעלמות המינהל משיקולי פיתוח בר קיימא עולה כדי חוסר סבירות קיצונית. נוכח היקף העסקה, חריגותה ותקדימיותה, יש לומר כי המינהל חייב היה לשקול שיקולים אלו לנגד עיניו (ראה בג"צ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5)421).
 
ההסכם נגוע בחוסר סבירות גם בעצם השוואתו להחלטה 933 - שכן, המינהל עצמו לא יציב בקביעה כי מדובר בקרקע עירונית, ובנוסף לא כומתו כלל היבטי העסקה
 
172.                 מעבר לטענה כי הסדר העקרונות חייב את המינהל להמשיך בעסקה, הצידוק היחיד שנותר כיום בידי המינהל הוא צידוק כלכלי לפיו ההסכם מיטיב עם המינהל בהשוואה לתנאי החלטה 933. לטענת המינהל עדיפות ההסכם על פני החלטה 933 נובעת מכך ש:
 
                        א.         בראשית הדרך, ב1994-, ביקשה המשיבה 4 את שינוי הייעוד לפי 402. המינהל סרב לכך בזמנו כאשר אחד השיקולים לכך הוא שלפי החלטה 402 נשארת היזמות כולה בידי היזם והמינהל לא רצה שייווצר מצב של "מונופול" על כל השטח. בעסקה, היזמות נחלקת על פי שיעור הזכויות.
                        ב.         בנוסף, ההסכם מותיר למינהל תמורות העולות בהרבה על 31% מהפרש השווי לאחר שינוי הייעוד, היות ועל פי ההסכם המינהל יקבל בעתלית 50% מהשווי החדש, ובאילת 70% מהשווי החדש, משמע לאחר שינוי הייעוד. להבדיל מהחלטה 933 שם החוכרים ככלל לא נושאים במלוא עלויות הפיתוח, בהסכם המינהל נושא במלוא עלויות הפיתוח על פי חלקו, כולל תשתיות ציבוריות.

173.                 נבחן את הטיעונים דלעיל לפי סדרם:
 
                        א.         אכן, ישנה חשיבות רבה כי לא ייווצר מונופול בשטח, אשר יהיה מרוכז כולו בידי חברות המלח. מסיבה זו נדרש המינהל מלכתחילה על ידי היועץ המשפטי לממשלה לזהירות יתרה בעצם אישור שינוי הייעוד הקרקע, בכדי ש"לא תתפשט המדינה מנכסיה". אלא שלא זהירות מצויה בעסקה זו, כי אם עצימת עין בלתי ברורה. לא בכדי נאמרים הדברים, שכן ביחס לעתלית צוין במפורש בישיבה מיום 20.8.2003 (עת20/), בפרק שמנתח את האופן בו חושבה חלוקת זכויות הבניה בין הצדדים, כי "לא ברור אם זו קרקע עירונית או חקלאית". יוצא, כי העסקה לגבי עתלית עומדת על קרקע בלתי ברורה.
 
                        ב.         על פני הדברים, לכאורה אכן המינהל מקבל יותר בהסכם - שכן 31% משווי ההפרש בין הייעודים השונים, אכן נמוך יותר מ50%- או 70% משווי הייעוד החדש. אך מבלי לכמת את כל היבטי העסקה ובכלל זה כימות עלויות פיתוח ומיסים אחרים שיחולו על העסקה, הטענה ספקולטיבית בלבד. מדובר בטענה יפה לעין, אך ריקה מתוכן.
 
174.                  בעסקה מסוג זה, עולים ליקויים אלו כדי חוסר סבירות קיצוני.
 
ההסכם נגוע בחוסר סבירות קיצוני נוכח ההטבה המפליגה והחריגה שניתנה בו לחברות המלח
 
175.                 כאמור בהחלטה 933, במידה ומדובר בקרקעות עירוניות, לאחר שינוי הייעוד נתונה לחוכר זכות לניצול הקרקע בהתאם לייעודה החדש.
מנגד, במידה ומדובר בקרקע חקלאית, הרי שלפי סע' 10 להחלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל, עם שינוי ייעוד של קרקע חקלאית לייעוד אחר, יבוא הסכם החכירה לידי גמר והקרקע תוחזר למינהל מקרקעי ישראל.            
 
176.                 ביחס לעתלית קבע המינהל בסיכום הישיבה מיום 22.8.2003 את הקביעות הסותרות הבאות: "אין ספק כי לא מדובר בקרקע חקלאית" ומנגד "היות ולא ברור אם זו קרקע עירונית או חקלאית" (שתי ההתייחסויות מצויות בעמ' 7 לעת20/).
 
177.                 יוצא שאף לשיטת המינהל, ערב חתימת ההסכם היתה אי-בהירות ביחס למהות הקרקעות בעתלית וביחס לשאלה למי אמורה להיות זכות שימוש בקרקעות לאחר שינוי הייעוד (לחוכר או למדינה).
178.                 מה עשה המינהל במצב זה של לאקונה מבחינת החלטות המינהל? העניק לחברות המלח 50% זכויות בניה בקרקעות בעתלית.
 
179.                 אך לאקונה זו בהחלטות המינהל ביחס לקרקע שאינה חקלאית ואינה עירונית, אינה לאקונה ביחס למצב המשפטי בכללותו אשר חל על הקרקעות בעתלית: עדיין חולשים על קרקעות אלו חוזי החכירה ביחס לעתלית (עת11/ עד עת13/) ובחוזים אלו אין סעיף המאפשר שינוי יעוד, וכנובע מכך אין סעיף המעניק זכות לעשיית שימוש בקרקע לאחר שינוי הייעוד.
 
180.                 היועץ המשפטי לממשלה עמד על התקדימיות שבהענקת 50% זכויות בניה מקום בו חוזי החכירה והחלטות מינהל לא מעניקים זאת. אךלמינהל אין מענה לבעייתיות זו ולעובדה כי מדובר בהענקת הטבה החורגת מגדרי הסכם החכירה, ללא עיגון בהחלטת מינהל.
 
181.                 רוצה לומר - אין לחברות המלח זכות קנויה לשימוש בקרקע, ולא היה מקום לתיתה. מדובר, גם כדברי היועץ המשפטי לממשלה, בהחלטה תקדימית בעלת השלכות רוחב כבדות משקל ובפגיעה חמורה ביותר בצדק החלוקתי. על כך להלן.
 
182.                 האמור בפרק זה לא גורע מטענת העותרת, כי הקרקעות בעתלית הן במובהק חקלאיות - ובא להמחיש מימד נוסף של חוסר הסבירות באופן בו ביצע המינהל את העסקה.
 
ההסכם נגוע בחוסר סבירות קיצוני היות וכלל לא נבחנו היבטי מיסוי של העסקה
 
183.                 בעסקה בסדר גודל מסוג זה, תאמר כי אלמנטרי שייבדקו היבטי המיסוי לעומקם וכי יחושבו משמעויות אפשריות של העסקה מבחינה מיסויית. כזאת, לא ארע במקרה דנן.
 
184.                 גם כך מתהלך המינהל על חבל דק מאד גם בטענתו כי הוא מחויב בהסדר העקרונות ולכן נחתם ההסכם. להתעקשותו להמשיך וללכת על חבל זה ישנן משמעויות מיסוי כבדות משקל. הכיצד לא נלקחו שיקולים אלו בחשבון בגדר הזהירות היתרה המתחייבת בעסקה?
 
185.                  ולא רק שלא נבחנו היבטי המיסוי, אלא שהמינהל נעתר מראש ובכתב, לקחת חלק בעלויות אלו על פי חלקו בקרקעות נשוא ההסכם, כפי שיהיו בהתאם להסכם (היינו - 30% באילת ו-50% בעתלית!). ור' לעניין זה את סעיף 5.3.1 להסכם:
 
"אם ובמידה וכריתת חוזי הפיתוח ו/או יישומם יהוו עסקה החבה בכל תשלום חובה שהוא, לרבות - אך מבלי לגרוע מכלליות האמור - מס שבח מקרקעין, מס רכישה או מס רכוש, יחולו תשלומי החובה כאמור על הצדדים בהתאם להוראות הדין"

בנוסף, סעיף 5.3.2 להסכם קובע כי אין בסעיף 5.3.1 דלעיל כדי לגרוע מהוראות סעיף 9.6, כאשר סעיף 9.6 עוסק בהיטל ההשבחה שישולם במלואו על ידי חברות המלח.
186.                 וראה שעסקת שינוי ייעוד בקרקע חקלאית היא עסקת מקרקעין חדשה, לרבות לעניין מיסוי עסקה: ע"א 5472/98 מנהל מס שבח מקרקעין נ' חברת הדרי החוף מס' 63 בע"מ, פ"ד נו(1)877:    
             
"בענייננו, חוזה החכירה החקלאי העניק לחברת הדרי החוף זכות להחזיק בקרקע ולעשות בה שימוש חקלאי בלבד. על-ידי עסקת שינוי הייעוד נערכה חכירה חדשה, שבאמצעותה הוענקה לחברה הזכות להחזיק בקרקע ולפתח בה שכונת מגורים. החלפת סוג החכירה שינתה את מהות הזכות במקרקעין... המדובר אינו בשינוי טכני-פורמלי בלבד, אלא בהתקשרות בעסקה מהותית חדשה… לכן עסקה זו מחייבת את החוכר בתשלום מס רכישה; כמו כן, במקרה של מכירת זכות זו לצד שלישי, חישוב מס השבח, יש לערכו בהתאם לגישת שלטונות המס, כמוסבר בראשית חוות דעת זו"
 
187.                 עניינים אלו מתווספים לחוסר הסבירות בעסקה בכללותה ומשיק הוא לחובת נאמנות הציבורית בה חב המינהל כלפי הציבור - חובה אשר לא קוימה גם בהיבט הכלכלי-עסקי.
 
188.                 על חסרון מסמכים ונתונים כגון דא, קבע מבקר המדינה ביחס להסדר העקרונות מ1996- כי "העדרם של מסמכים כאלה פוגע ביכולתו של המינהל להפיק את התועלת המירבית מן ההסדר, ופוגע בדיעבד, ביכולת לקיים בחינה והערכה של תוצאותיו" (עמ' 742 לעת27/). דברים אלו נכונים גם לגבי ההסכם דהיום, ונאמר - נכונים ביתר שאת, היות וזו היתה ההזדמנות לתקן את הליקויים עליהם עמד מבקר המדינה, אלא שהם לא תוקנו וייתכן ובהיבט העסקי, רק הוחרפו.
 
ההסכם אינו סביר בהיבטים כלכליים-עסקיים נוספים, מעבר לאמור לעיל
 
189.                 בפרקים שלעיל הובאו היבטים ספציפיים של העסקה, אשר הדיון בהם כבר הבהיר היטב שגם ברמה הכלכלית-עסקית בוצעה העסקה ללא שיקול דעת זהיר, ללא בחינה ראויה ומעמיקה המתחייבת במקרה זה. להלן נוסיף תמיהות והסתייגויות נוספות ביחס להיבטים הכלכליים של ההסכם, אשר יביאו לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין "פעולתה של הרשות סוטה באופן מהותי וקיצוני מן הסביר וכי חוסר ההגיון הטמון בה יורד לשורשו של ענין" (בג"צ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו(2) 449).
 
190.                 תמיהה ראשונה - כידוע, טיוטת ההסכם הינה מיום 4.3.2001. כבר במועד זה סוכם בין הצדדים על כך שחברות המלח יקבלו 50% זכויות בניה בעתלית ו30%- זכויות בניה באילת. זאת, מול יחס של 40%-40% בהסדר העקרונות משנת 1996. אך שומת זכויות הבניה שנמסרה למינהל ביחס לקרקעות (עת21/) היא מחודש 10/2001.          
כיצד יכל המינהל לקבל החלטה מושכלת ושקולה, בבואו להחליט על טיוטת ההסכם, מבלי שהיתה לפניו במועד זה שומה בחס לשווי הזכויות?
191.                 תמיהה שניה - על פי השומה, יחס זכויות בניה של 40%-40% מעמיד את שווי זכויותיה של חברות המלח על סך של 21,224,000 $ ארה"ב. מנגד, יחס זכויות בניה של 30%-50% מעמיד את שווי זכויותיה של חברות המלח על סך של 23,465,000 $ ארה"ב. כידוע, החלופה שנבחרה בטיוטת ההסכם היא החלופה המעמידה את שווי זכויות הבניה של חברות המלח על סך של 23$ מיליון ארה"ב.            

כיצד אם כן נבחרה ביום 4.3.2001 החלופה המיטיבה יותר עם חברות המלח, מבלי שהיתה מונחת בפני המינהל החלופה הזולה יותר, אשר שוויה העדכני נישום רק בחודש 10/01?  
192.                 תמיהה שלישית - השומה מחודש 10/2001 היא כנראה השומה היחידה אשר נערכה ביחס לעסקה. מדוע לא עודכנה השומה נכון לסוף שנת 2003? ייתכן ושווי הקרקעות ירד במהלך השנתיים מאז ניתנה השומה (ולאור המיתון הקשה בשוק הנדל"ן סביר שכך המצב).

ואם כך הדבר, ייתכן והיה מקום לקביעת יחס זכויות שונה בין אילת ועתלית, הכיצד נדע? מכל מקום, ברי כי ההחלטה לאשר כיום את העסקה ללא חוות דעת עדכנית עולה כדי פגם מהותי בהסכם, מה עוד שמדובר בעסקת ענק - הן בהיקף הקרקעות והן בשוויין.
 
193.                 תמיהה רביעית - כאמור, אין אף אסמכתא לפניה מצד בנק לאומי (הבנק אשר נטען כי הקרקעות נשוא ההסכם שועבדו לטובתו על יד חברות המלח) או מצד חברות המלח למינהל בהתראה לאותה "תביעת ענק". לכל הפחות מן המסמכים עולה כי לא הוצגה פניה כזו בפני המינהל. אין אף אסמכתא לשעבודים הנטענים על ידי חברות המלח, ולכל הפחות לא ברור כי אלו הוצגו בפני המינהל.            

כיצד אם כן הסכים המינהל לתנאי העסקה וכיצד ניהל משא ומתן ראוי - מבלי לדעת מה הסיכון האמיתי ו/או הנטען העומד מנגד? 
 
194.                 לסיכום - ביחס לכל אחת מההצדקות הכלכליות שמעלה המינהל, מצוי לכל הפחות טיעון כלכלי אחד סותר, אם לא טיעון מהותי עקרוני כנגדו. המסקנה הכוללת ביחס לבחינה הכלכלית-עסקית של ההסכם היא כי היבטים עסקיים רבים בעסקה אינם תופסים, כי חלקם כלל לא נשקלו וכי לא בוצעו ניתוחים כלכליים של החלופות, ובכלל זה לא בוצעה כימות של כל היבטי העסקה.            

כל טיעוני המינהל בהיבט הכלכלי-עסקי הינם ערב רב של שיקולים לכאורה המונחים זה לצד זה, אך לא הצדקה כמכלול.
 
195.                 על כן, לא ניתן לאמר כי המינהל ניהל תהליך סביר של משא ומתן ביחס לעסקה. כל הפגמים העסקיים הנ"ל שבמשא ומתן עולים כדי סטיה של המינהל מסטנדרט ההתנהגות המקובל של רשות מינהלית סבירה בנסיבות הענין.   
 

חלק רביעי - הפליה וצדק חלוקתי
 
העדפה א-פריורית של טובת חברות המלח
 
196.                 בבג"צ הקרקעות הותוו הנחיות ברורות למינהל, כי אל לו לנהוג תוך העדפת מגזר מסוים באוכלוסייה על פני טובת כלל הציבור. שם, דובר במגזר החקלאי. כאן, אף לא מדובר ב"מגזר" אלא בהעדפת היחיד גרידא, חברות פרטיות עתירות הון. ההפרה של החובה לשמור על צדק חלוקתי חמורה במקרה דנן שבעתיים.
 
197.                 בבג"צ הקרקעות עלו טיעונים כי המגזר החקלאי זכאי להטבות החריגות נשוא החלטות המינהל שנדונו שם, מפאת תרומתו לכינון ההתיישבות בארץ ואופייה והיות ובזיעת אפיו הניב מהאדמה אשר נמסרה לרשותו פרי ותוצרת, אשר לא היה בהם די כדי לקיים את המגזר בכבוד לאורך השנים. כידוע, גם בטיעונים אלו לא נמצאה הצדקה להעדיף את מגזר החקלאים על פני טובת הציבור בכללותו.
 
198.                 קל וחומר תאמר בענייננו - מקום בו חברות המלח עשו שימוש בקרקעות נשוא ההסכם במשך שנים ממושכות וגרפו רווחים יפים משימוש זה, לידיהן בלבד.
 
199.                 השוני האמור, מחייב הפעלת שיקול דעת זהיר שבעתיים עת מוענקות הטבות, שלא לאמר הטבות חריגות, לחברות המלח. אלא שהיד השלוחה זה מכבר (מאז 1996) למסור לחברות המלח את קרקעות המדינה, לא נמשכה חזרה - אף לא למול קביעות בית המשפט הנכבד בבג"צ הקרקעות וחרף תמרורי אזהרה רבים וברורים שהובאו בפני הצדדים להסכם: מדובר בדינים שנעקפו לצורך העסקה, בהיבטים אקוטיים שלא נבחנו ובחוות דעת המרמזות ברמזים יותר מעבים על אי תקינות העסקה.
 
200.                 מחמת כל אלו, אין מנוס מהסקת המסקנה כי של עמדת חברות המלח ביחס לקרקעות נשוא ההסכם, התקבלה ללא התעמקות ועימות ראויים מצד המינהל, ובעצם תוך רצון "שלא להכביד" על חברות המלח. מדובר בהעדפה א-פריורית פסולה.
 
201.                 ייתכן שהעדפה זו מקורה בלחץ הכבד שהפעילו חברות המלח על המינהל. בל נשכח את מילות היועץ המשפטי של המינהל, עוה"ד מוזס, על הצדקת המינהל לחתימת הסדר העקרונות בשנת 1996 כי "היה חשש שחברות המלח יצליחו לכפות על המינהל עסקה לפי החלטה 402" (עמ' 3 לעת28/). ונזכיר את התהפכות העסקה ממצב של יוזמה שהמינהל נקט בה, לעסקה שהוא נמצא נגרר אליה תחת חרב של "הסתכנות בפיצויים" או בהליכים משפטיים ממושכים. אין בכך להצדיק היעתרות כמעט מוחלטת, שלא לומר עיוורת, לרצונות חברות המלח כפי שבאו לידי ביטוי בהסדר העקרונות (העמדת קרקע חלופית בחכירה, הטלת היטל ההשבחה על המינהל ועוד).
 
202.                 הליכה זו לקראת חברות המלח לא תוקנה בהסכם, גם אם הושמטו סעיפים מסוימים מתוך הסדר העקרונות. שכן 'ההליכה לקראת' מתבטאת כמעט בכל היבטי ההסכם: עצם הקביעה כי מדובר בקרקעות עירוניות, עקיפת גדרי החלטה 933, אי בחינת היבטי המיסוי ועוד.
פגיעה בעתודות הקרקע של המדינה באיזורים רגישים
 
203.                 גם היועמ"ש חזר והזהיר בדבר תקדימיות העסקה, נוכח היקפה הענק ויותר מכך - נוכח כך שמדובר בהקדמה משמעותית של זמינות הקרקעות ואפשרויות ניצולה לצרכי בניה. רוצה לומר - מדובר בעתודות קרקע, אשר גם אם קיימת מחלוקת לגבי הייעוד הנכון שלהן, עדיין אין מחלוקת לגבי כך, שעל פי הסכמי החכירה עליהן להיוותר כעתודות המדינה עד 2027 ביחס לקרקעות באילת ועד 2040 ביחס לקרקעות בעתלית.
 
204.                 על שום מה הויתור אפוא כבר היום על עתודות הקרקע?? ועוד על רקע מחלוקת קשה לעניין ייעוד הקרקעות והנחייה של היועמ"ש כי במקרה של ספק, יש לפסוק לחומרא, לטובת הציבור (היינו, לקבוע כי מדובר בקרקע חקלאית) מפאת החשש לאבדן נכסי המדינה?
 
205.                 אמנם, במכתב מנהל המינהל מיום 15.5.2003 (עת29/) נטען כי למימוש מוקדם על הקרקע משמעות כלכלית רבה אלא שדברים אלו כאמור לא נתמכים בחוו"ד מקצועית. זאת ועוד. לא מדובר בקרקע פרטית אלא בקרקע של המדינה, אשר זקוקה לעתודותיה. המינהל, מתוקף תפקידו הסטטוטורי, אמור להגן על עתודות הקרקע של המדינה.            
ר' בג"צ הקרקעות, פסקה 5 ו36-.
 
206.                 על כן, אם נקבע בהסכמי החכירה כי העתודה "תשתחרר" ב2027- או 2040, מה למינהל כי יתערב בכך כיום - ללא כל הצדקה תכנונית, ללא שינוי נסיבות באזורים אלו, על רקע ספק האם בכלל מדובר בקרקע כחקלאית או עירונית, ללא בחינת כלל היבטי העסקה מבחינה כלכלית, ועוד על דרך מסירת הקרקעות לידיים פרטיות בתמורה להטבות ניכרות וחריגות.
 
חומרת הפגיעה בציבור מתעצמת נוכח כך שהקרקעות לא ישובו לידי המדינה
 
207.                  על רקע כל התמיהות דלעיל, שינוי ייעוד הקרקעות נשוא ההסכם לקרקע עירונית צורם אף יותר, שכן מדובר בקביעה אשר גוזרת כי לא יוכלו עוד לשוב לבעלות המדינה (כפי שהיה לו נקבעו כחקלאיות) ובסופו של יום יוותרו בידי חברות המלח, לצרכיהן ורווחיהן הפרטיים.
על כגון זה נפסק בבג"צ הקרקעות, פסקה 38 כדלהלן:
 
"המינהל משמש נאמנו של הציבור בנהלו את מקרקעי המדינה. עליו לנהלם תוך שמירה על אינטרס הציבור בהם, לרבות שמירה על המקרקעין לתועלת הציבור כולו, כולל הצורך להימנע ממתן טובות הנאה בלתי מוצדקות במקרקעין לאחרים. כנדרש מכל גוף מינהלי, על המינהל לפעול בהגינות על פי שיקולים ענייניים ובשוויון, תוך מתן הזדמנויות שוות לכלל הציבור. אחת התכליות הכלליות של כל גוף מינהלי היא לנהוג בשוויון. כך גם בקביעת מדיניות הקצאת קרקעות...
מתן קרקע לאחד מונע אותה מאחרים, ושאלת סדר העדיפויות צצה ועולה בכל חריפותה. טענות להפליה קיימות בין מיגזרים שונים בציבור, כמו גם בין יחידים וקבוצות באותו מיגזר. השאלה המתעוררת לא אחת היא, אם מדובר בהפליה או בהבחנה מותרת. חייבת להיות רגישות לנושא זה ולמשקל שיש לתת לכל טיעון, על פיו יש להיטיב עם מיגזר זה או אחר על רקע הבחנה מותרת הקשורה לזכויותיו או לצרכיו המיוחדים"
.
 
208.                 נתמה - איזה צרכים מיוחדים יש לחברות המלח אשר יצדיקו את אישור העסקה? ואילו זכויות מוקנות יש להן בקרקעות (הרי קיבלו מעבר למגיע על פי הסכמי החכירה)?
 
209.                 זאת ועוד. כיום כוונת המינהל בעתלית היא לבניית פרוייקט יוקרה אשר רק מעטים, בעלי הון, יזכו כנראה ליהנות ממנה: ר' עת20/ בו מציין המינהל כי היעד בעתלית הוא "מגורים ותיירות ייחודיים", כאשר כל יח"ד מתוכננת להיבנות על פני 1 דונם ברוטו. גם לנתון זה כמובן היבטים קשים בהיבט של צדק חלוקתי.
 
פגיעה בזכותם של יזמים אחרים, לרבות יזמי שמורות טבע, לנסות לפעול ביחס לקרקעות נשוא ההסכם
 
210.                 הפגיעה בעקרון הצדק החלוקתי וההפליה שיוצר ההסכם אינה רק במישור ההווה והוא העדפה מוחלטת של המשיבה 4 על פני הציבור כולו ומתן הטבות חריגות - אלא גם במישור של יתר היזמים הפוטנציאליים, הקיימים והעתידיים, ביחס לקרקעות אלו.
 
211.                 במה דברים אמורים?          
בכך, שב2027- או ב2040-, עם השתחררות העתודות לבעלות המדינה, על פי חוזי החכירה ועם הערכת נסיבות מחודשת שתקיים אז מועצת מקרקעי ישראל ביחס למדיניותה בקרקעות אלו, בהתאם לצרכי תכנון שיהיו קיימים וצפויים אז, ייתכן והקרקעות ישנו ייעודן ויופשרו לבניה למגורים או תיירות, וייתכן אף שלא ישנו ייעודן וייוותרו כקרקעות לצרכי תעשיית המלח. ימים יגידו. מכל מקום, על פי הסכמי החכירה במועדים עתידיים אלו יהיו השטחים העצומים נשוא ההסכם, מצע עבור הציבור כולו לתחרות ויזמות.
 
212.                 לעניין יפים דבריה של כבוד השופטת דורנר בבג"צ 6268/00 לעיל (פסקה 4 לפסה"ד):
 
"לצד אינטרס כלכלי-עסקי של המינהל, נועדה החלטתו לקיים שוויון בין אלו המבקשים להתחרות על הרשאות לכריית חול... במקום שיש מספר גורמים שהקצאת הנכס להם מגשימה את אותם היעדים, חייבת הרשות לבחור את הזוכה בנכס על-פי אמות-מידה שוויוניות... ספק בעיניי, אם מלכתחילה מתן הרשאה לתאגידים לכריית חול בשטחים נרחבים ביותר ללא מכרז עמד במבחנים הדרושים לסטייה המותרת מעקרון השוויון... אך ודאי שלאחר 36 שנים, שבהן לתאגידים היה למעשה מונופול על כריית חול שהוא רכוש המדינה, ביטול ההסדר מגשים תכלית ראויה, ובגידרה מקדם גם את הערך של צדק חלוקתי. זאת על-ידי פתיחת פתח לתחרות בתנאים שווים לכל איש או גוף, ובכללם התאגידים".
213.                 כיצד אם כן ניתן לדחוק יעד זה של תחרות ראויה - במועדים הראויים לכך על פי דין (והדין בענייננו הם הסכמי החכירה) וליתן את כל יתרון היזמות בידי חברות המלח רק משום שהן ה"שחקן" היחיד במגרש כיום?   
 
214.                 ממילא עד היום ובמשך עשרות שנים, נהנו חברות המלח מיתרונות הזיכיון המצוי בידיהן ביחס לשטחים אלו - יתרון שמקורו בכך "שהרשות מעניקה לאחד אפשרות לעסוק תוך שלילת אפשרותו של האחר" (ר' פסקה 5 לפסק דינו של כבוד השופט ברק בבג"צ 6268/00 הנ"ל). גם היועץ המשפטי של המשיב 2, עמד בחוות דעתו מיום 12.12.1994 על חשיבות שמירת הצדק החלוקתי בהקשר לקרקעות נשוא ההסכם באילת (עת24/):
 
"מבחינת ההיבט הציבורי ספק אם יהא זה נכון וצודק להעניק במקרה זה לחוכר זכות להשתמש בקרקע ליעוד אחר, וזאת בהתחשב בגודל הקרקע, במטרת החכירה ובכך שהקרקע נמסרה שלא עפ"י מכרז".
 
215.                 עולה, שחברות המלח נהנו במשך עשרות שנים מהיתרון הגלום בזיכיון שקיבלו. עולה, שחברות המלח תידרשנה במועד לכך, לפנות את הדרך ל"שחקנים" נוספים במגרש. ואין בידיהן כיום זכות קנויה לדרוש את פיתוח הקרקעות האלו לשם קידום רווחיהן הפרטיים.
 
עקרון הצדק החלוקתי הופר משניתנו לחברות המלח 50% מזכויות הבניה העתידיות, על אף שחוזה החכירה אינו מקנה זכות של שימוש בקרקעות במקרה של שינוי ייעוד
 
216.                 על כל הנ"ל נוסיף, את התקדימיות החמורה במתן פיצוי בשיעור של 50% מזכויות הבניה העתידיות, על אף שחוזי החכירה בעתלית לא מקנים זכות זו במקרה של שינוי ייעוד (ר' סע' 179 לעיל).
 
217.                 הלכה למעשה, מדובר במתן זכויות בניה לחברות המלח בעתלית, בהעדר החלטת מינהל החלה במישרין על הקרקעות שם ומאפשרת זאת, ובהעדר סעיף בחוזי החכירה המאפשרים זאת. מדובר בהענקה "יש מאין" מבחינת העוגן המשפטי לנתינתה.
 
218.                 היועץ המשפטי לממשלה ראה במתן הטבה חריגה זו לחברות המלח ביחס לקרקעות בעתלית החלטה תקדימית בעלות השלכות רוחב משמעותיות ביותר (ר' הציטוט בסע' 94 לעיל מתוך חוות דעתו, עת31/). בחוות דעתו לא הרחיב על הבעייתיות ביצירת תקדים זה, אך בפירוש קבע כי בחינת העניין צריכה להתבצע במונחים דווקניים.
 
219.                 שוב ייאמר כי תקדימיות זו בעסקה קשורה בטבורה של הבעייתיות בעסקה בכללותה - האם למינהל וכן למועצת מקרקעי ישראל סמכות ליתן את שהדין לא נתן?
 
220.                 התשובה לכך היא שלילית באופן חד משמעי. שאחרת, כיצד ידע הציבור מה יוליד יום ומה היקף ההגנה על זכויותיו החוזיות והקנייניות למול המינהל, אם חוכר מסוים היטיב לשכנע במשא ומתן מול המינהל ובאופן זה קיבל זכויות עודפות - על חשבון האחר(!).
 
221.                 על הבעייתיות שבחוסר הודאות וחוסר היציבות מבחינת ידיעת הדין המשפטי ראה ע"א 674/89 טורטן נ' ההתאדות לספורט בישראל, פ"ד מה(2)715, פסקה 8 לפסה"ד.          
 
222.                 כן ראה דנ"א 2568/97 זהבה כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ז נז(2)932, פסקה 40 שם נקבע כי "הכרעה בשאלת זכות הבעלות בנכס לפי שאלת המצוקה היחסית לאחר מעשה, מחדירה חוסר ודאות ואי יציבות בקביעת זהות הזכאי לזכות הבעלות בנכס".

ללמדנו, כי בכל הנוגע לקביעת זכויות קניין בנכסים, עריכת "מאזנים" (כפי שהיה במקרה דנן ביחס להענקת זכויות בניה בעתלית) אינה ראויה.
 
חלק חמישי - ההסכם נוגד את תקנת הציבור ואת דוקטרינת הנאמנות הציבורית
 
ההסכם סותר את חובת הנאמנות הציבורית (Public Trust) שכן משמעותו בפועל תהא פגיעה בלתי הפיכה בשטחי משאבי טבע וחשש לפגיעה בשמורות טבע
 
"לא אחת ראיתי; הונף הקרדום
והורד וננעץ בשאר;
מעולל בעפר הוא שרוע דום -
זה הנוף המרטיט, הנוהר.
(אקליפטוס, משירי המשוררת רחל, ניסן תרפ"ט)
 
*****

223.                 כאמור, רוב שטח בריכות המלח בעתלית מסומן בתמ"א 31 כשטח נוף כפרי פתוח וכשטח משאבי טבע המאופיין בריבוי משאבי טבע ונוף איכותיים. בנוסף מצויה שם שמורת טבע. לא בכדי זוכה האזור כולו להגנה סטטוטורית על פי המצב התכנוני התקף, וזאת בזכות טבע ייחודי המצוי באזור בריכות המלח, כעולה מתיאורי ד"ר עוזי פז, מומחה לזיאולוגיה ואקולוגיה, אשר הובאו בסעיף 97 לעיל. לאזור ערך רב גם מבחינה היסטורית בזכות אתרי עתיקות ואתרי מורשת ארץ ישראל.
 
224.                 ייעודים אלו - בריכות מלח ושטחים לשימור משאבי טבע - חופפים ומשלימים זה את זה. על הקרקעות מתקיימים ערכי טבע ונוף רבים, אשר חלקם הפכו לנדירים מאד בנוף ארצנו. השימוש בקרקעות כבריכות לייצור מלח אינו מזיק להימצאות ערכי הטבע הרבים ואף מיטיב עמם. לעומת זאת, שינוי הייעוד לבניה למגורים יביא כליה על החי והצומח באזור.
 
225.                 כפי שהראינו, גם שטחים אלו המוגדרים כנוף כפרי פתוח, שטח משאבי טבע, אזור בריכות לשימוש חקלאי על פי תמ"א 13 וכן שמורת טבע, מצויים בגדרי כוונתם הצדדים להסכם, לבינוי כל שטחי הבריכות בעתלית המוחכרים ע"י חברות המלח!
226.                 כריתת הסכם אשר יביא בסופו של דבר לכלל פגיעה בלתי הפיכה במשאבי טבע, פנינות טבע ואתרי מורשת ותרבות, נוגדת את תקנת הציבור.הזכות ליהנות, לחוות, להתענג, ללמוד, ולראות את יפי הטבע בכל מקום אחר בו הוא מצוי, ובמיוחד היכן שהינו ייחודי, היא זכותו של הציבור כולו: "אם האומה ומפעלה התרבותי מהווים את ה"נשמה" של העם,
הרי שמקרקעיה מהווים את ה"גוף" שלו"
(בג"צ הקרקעות, פסקה 36). ודאי שכך הדבר היכן שבגוף - היא הקרקע - גלומים טבע וחיים.
 
227.                 מטעם זה, שמו לעצמן רשויות התכנון ליעד חברתי - הגנה על איכות חייו של הציבור. ר' דברי הש' חשין בבג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד נ(3)441:     

"אכן, דיני התכנון והבניה עברו התפתחות משמעותית לאורך השנים. עמד על כך השופט חשין שציין: "הכל יסכימו כי לא הרי הקונצפציה (ההדגשה במקור) של דיני התכנון כיום כהרי הקונצפציה שהיתה בעבר. דין התכנון הנו דין דינמי, ובמהלך השנים זכה לממדים ולמשמעויות שלא היו לו בעבר. איננו מדברים עוד - כבעבר - אך בשימושי הקרקע למיניהם, אלא בתפיסה סביבתית כוללת של חברה, של כלכלה ושל איכות חיים בעיר ובכפר".
 
228.                 אמנם, רשויות התכנון מופקדות איתור שטחים המיועדים לשימור סביבתי וכן על הליך הכרזת שמורה כשמורת טבע, ולא המינהל, אך זוהי אחריות לאומית המוטלת גם על כתפי המינהל - המשמש כנאמן הציבור על אדמות אלו - לשמר את הטבע באזור ולהגן על ערך זה כערך בפני עצמו. ר' את שנפסק בבג"צ הקרקעות, פסקה 36:
 
"... על המדינה ועל המופקדים מטעמה על מקרקעיה לפעול בשיקול דעת זהיר בכל הנוגע לויתור על זכויות בקרקע, ולדאוג לעתודות קרקע מספיקות לצרכים השונים בעתיד... הן שטחים פתוחים לצרכים שונים, לרבות שמירה על איכות הסביבה, הכל בהתאם לתכניות בניין עיר קיימות וצפויות".

229.                 נדגיש - לרבות תכניות צפויות! ההקשר לענייננו - שמורת הטבע באזור מסומנת בתמ"א 31 (וכבר בכך קיבלה הגנה סטטוטורית) אך טרם הוכרזה ככזו על פי ההליכים הקבועים בתמ"א 8. אלא שכאמור בציטטה לעיל מחובת מינהל היה שלא להעלים עין מהחשיבות הסביבתית של האזור, ובפן הפוזיטיבי של הדברים - מחובת המינהל היה לדאוג שהאזור ייוותר כעתודת שטח פתוח ובגדר פנינת טבע לטובת הנאת הציבור כולו. קל וחומר לגבי תכניות קיימות, והגדרות ברורות וחד משמעיות בתמ"א 31 אשר קובעות קטגורית כי תותר בשטחים אלו פעילות "ובלבד שלא יהפוך לשטח עירוני בנוי".
 
230.                 לא נראה כי המינהל שקל, ולו לרגע אחד, את השלכות החלטותיו על המשך קיום מערכות הטבע הרבות הקיימות באזור.
 
231.                 לאור האמור, יצירת מצב אשר יביא בהכרח לשינוי היעוד לצורכי בינוי עירוניים שיפגע באופן בלתי הפיך במשאבי טבע באזור ובשמורות טבע ויסתרו את הוראות התמ"א החלות על שטחי הנוף הכפרי הפתוח - נוגדת את הנאמנות הציבורית.
 
232.                 אין לקבל ניסיון לעקוף את מוסדות התכנון העליונים, שבידיהם הופקדו הכלים והסמכות לרסן אינטרסים קצרי טווח של הפרט לפתח את משאב הקרקע למול אינטרסים ארוכי טווח של החברה כולה העומד מנגד.    
ראה בג"צ 2683/93 מכבים ישוב קהילתי במודיעים נ' הועדה לבניה למגורים במחוז המרכז, פ"ד מח(1)535; ע"א 3901/96 הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4)913.
 
233.                 נוסיף, כי הפגיעה במשאבי הטבע משיקה להיבטים של צדק חלוקתי ופיתוח בר קיימא (על שני היבטיו - שוויון ביחס להווה ולעתיד), כפי שמבהיר מאמרם של ד' ברק-ארז וא' פרז:
 
"צמצום השטחים הירוקים בשם פיתוח נדלנ"י מואץ פוגע לא רק בדור העתיד, אלא גם במעוטי יכולת, שאינם יכולים לרכוש תחליף לשטחים הציבוריים הפתוחים המתכלים - על ידי רכישת בית פרטי, שלו צמודה חצר חברת-ידיים, או על ידי טיול לחו"ל" (שם, עמ' 19).
וכן -
"תוואי צריכה, אשר יביא לצמצום של בנק המשאבים שיעמוד לרשות הדורות הבאים (למשל, בהקשר של שטחים פתוחים, מים או רבגוניות ביולוגית), יצמצם באופן משמעותי את מרחב הבחירה שלהם... השקפה אינסטרומנטלית כזו אינה מתיישבת עם הכרה מוסרית בערכו של אדם - לרבות בני הדורות הבאים - כתכלית משל עצמו" (שם, עמ' 18).
 
234.                 על כן, סיפוח שטחי משאבי הטבע בעתלית ובכללם אזורים המסומנים כשמורות טבע, לשטחי הבינוי המתוכננים על ידי הצדדים הוא מקומם ומנוגד לדין. מה עוד שכוונת הסיפוח טושטשה, כך ממש, באופן בו הוצגו הדברים על ידי המינהל למועצת מקרקעי ישראל (ר' סע' 67 עד 69 לעיל). במצב דברים זה, הכללת שטחי הבריכות בעתלית בהסכם עולה כדי פגם מהותי בהסכם ופגיעה קשה בתקנת הציבור. בנסיבות אלו נכונה ונחוצה התערבות בית משפט הנכבד.

פגיעה בחובת הנאמנות בה חב המינהל כלפי הציבור
 
235.                 ראשית, יובהר כי כל הטיעונים לעיל בדבר חוסר סבירות ההסכם וההפליה הנובעת ממנו, מגלמים בתוכם בהכרח גם פגיעה בחובת הנאמנות שבה חב המינהל כלפי הציבור. חוסר הסבירות בענייננו הוא עמוק, שורשי ונוגע כמעט בכל היבטי העסקה. ההפליה גם היא רחבה ופוגעת פגיעה "דורית" ו"בין-דורית" (ר' ברק-ארז ופרז, עמ' 17). חוסר הסבירות וההפליה קיבלו גושפנקא הסכמית, חרף כל תמרורי האזהרה. על כן המינהל, כנאמן על מקרקעי המדינה, חטא לחובת הנאמנות בה הוא חב.
236.                 גם אם לא התקיימו חוסר סבירות ו/או הפליה, חובת הנאמנות לא קוימה, ולו מחמת שהמינהל לא הפעיל את הזהירות היתרה המתחייבת במקרה דנן - והעובדות כאמור מצביעות על מגמה הפוכה לגמרי בה נקט.
 
237.                 להלן נציין שלושה עניינים נוספים המצטברים להיבטי חוסר הסבירות וההפליה דלעיל. בכל אחד מעניינים אלו, הפר המינהל את חובת הנאמנות המוטלת עליו.
 
238.                 עניין ראשון - בסיכום ישיבה מיום 20.8.2003 (עת20/) הוסברו השיקולים לחלוקת יחס זכויות הבניה של המינהל. שיקולים אלו היו שאובים משיעורו זכויות הבניה שהיה המינהל מקבל לו היתה הקרקע חקלאית (72%), למול זכויות הבניה שהיה מקבל לו היתה הקרקע העירונית (31%). לכן, הוחלט כדלקמן: לגבי אילת - על אף שהקרקע באילת היא עירונית, המשיבה 4 תקבל פיצוי כמו לגבי קרקע חקלאית: 30% בלבד. לגבי עתלית - היות ולא ברור אם זו קרקע עירונית או חקלאית, הוחלט להוביל את העסקה ל"משהו שהוא בין החלטה 402 ובין 727". ז"א לא 100% מהשטח לטובת המשיבה 4 מכוח החלטה 402, ולא 27% מהשטח לטובת המשיבה 4 מכוח החלטה 727) התוצאה לגבי עתלית: 50%.
 
239.                 אלא מאי? על פי השומה (מחודש 10/01), הסיבה לקביעת היחס של 50% עתלית- 30% אילת, נובעת משיקולים אחרים לגמרי והם ירידה דרסטית של ערך הקרקע באילת וניוד זכויות בניה עקב כך לטובת חברות המלח בעתלית (ר' עמ' 3 לעת21/).
 
240.                 לכן הצדקת חלוקת זכויות הבניה בעת20/ לא עוקבת אחר השיקולים האמיתיים לחלוקה כנ"ל. בעצם, מייפה המינהל את שיקוליו, כאילו נעשו על דרך משא ומתן בראיה כוללת של העסקה אלא שבפועל מדובר בקביעה ספציפית, שפועלת בכל מקרה לטובת חברות המלח.
 
241.                 על כגון דא נפסק כבג"צ 1/98 ח"כ איתן כבל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נג(2)241:    
 
"הקריטריונים החדשים - כפי שמציגים הם עצמם - אין הם דוברים אמת אלינו; אחד בפה ואחד בלב ידברו. אין הם קריטריונים אלא מן-השפה-ולחוץ ואין תוכם כברם. מטעם זה בלבד ערכם כחרס הנשבר ודינם בטלות. שנינו: "אין הברכה מצויה אלא בדבר הסמוי מן העין" (תענית, ח ע"ב). כך, אפשר, בעניינים אחרים, לא-כן בענייני מדינה, שהכל (כמעט הכל) חייב להיות פתוח, גלוי, ידוע ונגיש לכל"
 
242.                 העדר השקיפות, כפי שהיה למשל בעניין השיקולים בקביעת יחס חלוקת זכויות הבניה בין הצדדים להסכם, חותר תחת זכות הציבור לדעת ותחת היכולת לבקר את מעשי המינהל.             ראה: בג"צ 399/85 ח"כ מאיר כהנא נ' הועד מנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3)255; בג"צ 1601/90 משולם שליט נ' ח"כ שמעון פרס, פ"ד מט(3)353.  

243.                 עניין שני - כפי שצוין לעיל, כוונות הבינוי משתרעת על כל שטח בעתלית ולא כפי המוצהר ("בסופו של דבר מתוכננים להישאר 360 דונם לבניה, שבתוכם תיירות ומגורים"...)(עת20/). טשטוש כוונות אלו, הנו חמור ביותר. למרבה הצער, עולה הרושם כי נעשה כאן ניסיון לשינוי ייעוד גורף של כל הקרקעות בעתלית, בבחינת קביעת עובדות בשטח אשר תשרתנה את צרכי חברות המלח לשם מהלך הבינוי הגורף שצץ מבין שורות דברי ההסבר להסכם.
 
244.                 זאת ועוד. גם אם יבואו הצדדים להסכם ויטענו כיום, כי הכוונות הן כמוצהר - בינוי רק על 30% משטחי עתלית, נתמה - מה ההצדקה לשנות את ייעוד יתר 70% מהקרקעות בעתלית שממילא אינן מיועדות (לפי המוצהר) לבינוי?? ונוסיף כי בתוך 70% הנ"ל מצוי האזור המיועד להיות מוכרז כשמורת טבע.
 
245.                 ההלכות המצוינות דלעיל ביחס לחובת הרשות להציג שיקוליה בשקיפות, נכונות גם בהקשר לכוונות הבינוי בעתלית ולאופן בו הוצגו על ידי המינהל.
 
246.                 עניין שלישי - מדובר בהסכם חריג בהיקפו ובמהותו. ככזה חובה היה להביאו בפני המועצה לפני הדיון בו.בסיכום ישיבת המשיב 2 מיום 20.8.2003 צוין כי המינהל הגביל את עצמו בהחלטה 933, מחודש 7/02, כך שכל עסקת שינוי יעוד וניצול מעל 20 דונם תובא לאישור ועדת המשנה. וכך נקבע שם: "תיקנו לגבי העתיד, אבל אנחנו לא יכולים לתקן את זה לגבי העבר". העותרת תטען כי אף אם אין חובה להחלה רטרואקטיבית של החלטות המינהל, בנסיבות העניין, דווקנות המשיב 2 ביחס להחלטה 933 כ"צופה פני עתיד" והטענה כי "לא ניתן להחיל" אותה ביחס לעסקה, סותרת את חובת הנאמנות.
 
247.                 בנסיבות המקרה, השתכללה חובה של המינהל להביא את נושא ההסכם לדיון במועצת מקרקעי ישראל תחילה (ר' בג"צ 3094/93 לעיל).
 
חלק שישי - האפשרות להשתחרר מההסכם
 
248.                 נקדים ונאמר כי לטענת העותרת מדובר בהסכם שהוא בלתי חוקי ובטל, מהטעמים שפורטו לעיל. יחד עם זאת, גם אם נניח כי מדובר בהסכם בר תוקף, בנסיבות המקרה ניתן להשתחרר ממנו.
 
249.                 בנוסף, עומדת ככל הנראה בפני המינהל האפשרות להשתחרר כדין מההסכם ביחס לחלק שלו המתייחס לאילת, וזאת בטענה כי חברות המלח הפרו הפרה יסודית את חוזי החכירה באילת, דבר שעדיין טעון בדיקה (ר/ חוו"ד עוה"ד וייל, עת26/). היה ויימצא כי חוזי החכירה הופרו הפרה יסודית, תטען העותרת כי קיימת על המינהל חובה להשתחרר מההסכם בהתאם להלכות שיפורטו להלן ביחס להשתחררות מחוזי רשות. אך גם אם לא היתה הפרה יסודית של חוזי החכירה באילת על ידי חברות המלח - עדיין, בנסיבות ענייננו, מן הדין כי המינהל ישתחרר מההסכם, ביחס לאילת והן ביחס לעתלית, כפי שיפורט.
 
250.                 האפשרות להשתחרר מחוזה רשות קיימת מקום בו קיים לכך "צידוק חוקי": "ככלל, צידוק חוקי קיים, מקום שמשקלו של האינטרס הציבורי גובר על אינטרס הפרט והציבור בקיומה של ההבטחה..." - ר' פסקה 18 לפסק דינה של הש' שטרסברג-כהן בבג"צ 6268/00 לעיל. 
251.                 האם שכנע המינהל בענייננו באינטרס ציבורי בקיום ההסכם, חרף האינטרסים הציבוריים העומדים מנגד?
 
252.                 כאמור, ההצדקה ההתיישבותית (קליטת עליה) שהיתה הרקע להסדר העקרונות בשנת 1996, אינה רלבנטית עוד (אם אי פעם היתה) והנימוק היחיד עליו מתבסס קידום העסקה כיום הינו כלכלי גרידא.
 
253.                 המינהל לא הצליח לבסס את האינטרס הכלכלי בעסקה, היינו לא ביסס את חיוניות קיום ההסכם: מצד אחד, ישנם ליקויים קשים בהסברי המינהל לצידוקים הכספיים לעסקה, ומצד שני, ישנן עלויות ערכיות (אשר לא ניתן לכמתן בכסף) גבוהות ביותר לעסקה, ובנוסף עלויות כספיות אשר אינן ידועות בשלב זה היות ולא כומתו כלל (עלויות הפיתוח והיבטי המיסוי).
 
254.                 זאת ועוד. גם אם נניח כי תיתכנה משמעויות כספיות להשתחררות מההסכם, הרי שהן בטלות בשישים למול הפגיעה בערכים של צדק חלוקתי, ודאות החוק, פגיעה בדינים קיימים ופגיעה בערכי טבע מוגנים בחקיקה.          

ר' פסקה 18 לפסק דינה של כב' השו' שטרסברג-כהן בבג"צ 6268/00 לעיל:
 
" האיזון נעשה בין האינטרס להגן על צורך ציבורי לאומי בעל חשיבות ועל ערכי יסוד של השיטה כמו שוויון, לבין האינטרס הפרטי והציבורי שההבטחה תקוים".

ומייד בהמשך נקבע שם לגוף המקרה:

"לאור חשיבותו של משאב החול האוזל, לאור חובת הנאמנות של המדינה המופקדת על משאבי המדינה לטובת כל תושביה ולאור חובתה לנהוג בהגינות ובשוויון יש צידוק חוקי לשינוי המדיניות, ולהשתחררות מהבטחה, גם אם הייתה כזו - ואינני סבורה כי הייתה".
הדברים כה ראויים להיאמר גם במקרה דנן.
 
255.                 בענייננו, אינטרס הציבור בעקרון השוויון, עקרון פיתוח בר קיימא ועקרון שלטון החוק - אינם מתיישבים עם קיום ההסכם: "תקנת הציבור היא הבסיס המוסרי וההצדקה לכוחה של הרשות להשתחרר מחוזים שכרתה, כאשר הנסיבות מחייבות זאת".   

ראה ת"א 2225/90 עזרא רגב נ' מדינת ישראל, דינים מחוזי כרך כו(7)867.  
פסק דין זה אושר בע"א 6328/97 עזרא רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5)506.  
 
256.                 בפרשת רגב הנ"ל נקבע כי המדינה השתחררה כדין מחוזה שכרתה עם המערער. זאת נוכח הצורך החיוני שנוצר בנסיבות המקרה שם, להכשיר לטובת כלל הציבור 38,000 מסכות אב"כ אשר היו אמורות להגיע לידי המערערים, ונקבע שם כך: "נראה בעליל כי ... שינוי הנסיבות יצר עילה של השתחררות מינהלית מן החוזה. השימוש החוזר במסכות הפך - על רקח המשבר במפרץ הפרסי - לצורך ציבורי חיוני". הרציונל של פסק דין זה לא טמון בעיתות המשבר שאפיינו את נסיבותיו הספציפיות, אלא בעצם זיהוי הצורך הציבורי החיוני.
           
257.                 אכן, השתחררות מחוזה רשות היא החריג. אלא, כפי שנפסק בפסה"ד המחוזי בפרשת רגב: "בחריג זה ניתן לעשות שימוש רק כאשר הנסיבות הן כאלה שניתן לקיים רק את החובה השלטונית, וקיומה של זו אינו מאפשר את קיום החוזה בו זמנית".            

258.                 בענייננו, הגנת עקרון השוויון ועקרון פיתוח בר קיימא, ושמירת ערכי טבע מוגנים הם הצורך הציבורי החיוני עומד מנגד לעסקה זו. לא מדובר בנזק של מה בכך אשר עלול לקרות במידה וההסכם יצא אל הפועל - אלא בפגיעה ממשית וחמורה בעקרונות ובערכים הנ"ל.            

זאת נוכח תקדימיות העסקה, היקפה החריג, ההטבות החריגות הגלומות בה, העדפת חברות המלח על פני הציבור בכללותו, וסיכון משאבי הטבע המוגנים, עד כדי חשש לחיסולם המוחלט.
 
259.                 כנובע מכך, חובת המינהל לפעול על פי ערכים של שוויון ופיתוח בר קיימא (ר' 166 ו167- לעיל) ולהגן על עתודות קרקע במדינה ובכלל זה עתודות שטחי משאבי טבע - לא יכולה לדור בכפיפה אחת עם ההסכם שחתם.             ועל כן, ההשתחררות מן ההסכם תהיה כדין.
 
חלק שביעי - חשש לניגוד עניינים
 
260.                 במקרה דנן, נלמד חשש לניגוד עניינים מתוך האמור בחוו"ד היועץ המשפטי לממשלה אשר ציין בסע' ו' לעת31/ כדלהלן:
 
"עלי להוסיף, כי טיפול המינהל לאורך התקופה בתחום המשפטי מעורר קושי, במיוחד על רקע העבודה כי המו"מ העיקרי עם חברות המלח (אשר הבשיל בסופו של דבר לטיוטה המוצעת) נעשה ע"י עו"ד חיצוני המשמש בעת ובעונה אחת גם כעוד של החברה המנהלת, אשר לה אינטרס ברור בפיתוח הקרקעות הנדונות, וכפעול יוצא מכך באישור העסקה. ראיתי להעיר זאת בשים לב להיקף החריג של הקרקעות נשוא ההסכם. בלא רצון לפגוע חלילה, הדבר מחייב התייחסות מצידכם"
 
261.               במסמכים שבידי העותרת אין כל התייחסות לסוגיה זו על ידי המינהל - היינו, אין אף הסבר כזה או אחר לאי התקינות הנחזית על פני הדברים בעצם ניהול משא ומתן מתוך עמדה של ניגוד עניינים. מיותר לציין, כי ניגוד עניינים, שיקולים זרים וכיוצא בהם פגמים יסודיים מביאים לביטולו של מעשה המינהל (ד"נ12/81 שפירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3)645).
          ה' - סיכום
 
262.                 המשיבים 1 עד 3 אמונים על שמירת משאב הקרקע לטובת כלל הציבור. דא עקא, שבשנים האחרונות נראה כי התפיסה לגבי חובה אלמנטרית זו הולכת ומתרופפת. המקרה דנן הינו דוגמא מובהקת להתרופפות זו.
 
263.                 אשר על כן, לאור כל האמור לעיל מתבקש בית המשפט הנכבד ליתן את הסעדים המנויים בראשית העתירה.
 
264.           בנוסף, מבוקש להשית המשיבים את הוצאות העותרת ושכ"ט עו"ד.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
            ____________       _____________
דניאל פיש, עו"ד      חגית לוז-און, עו"ד
        ב"כ המבקשת
 
 

[חזור למעלה]

כחול וירוק  ת.ד. 3047 עתלית  30300      טלפקס 04-9840821       mail@cahol-yarok.com